Mehmet Duman
Serbest Muhasebeci Mali Müşavir
Duman & Global
mehmet@dumanglobal.com
Belediyelerin Hibe Yoluyla Şirket Edinimi
1-GİRİŞ
Bilindiği üzere belediyeler 5393 sayılı Belediye Kanununa göre kendilerine verilen görev ve hizmet alanlarında şirket kurabilmektedirler. Belediyelerin ticari amaçla faaliyette bulunmak üzere ticari kuruluşlar kurulması, mevcut veya kurulacak şirketlere sermaye katılımında bulunması, Cumhurbaşkanının iznine tabidir.
Uygulamada prosedürlerinin zorluğu nedeniyle şirket kurulması yerine hibe yoluyla şirketlerin belediyelere devredildiği görülmektedir. Söz konusu hususla ilgili 2008 yılında İçişleri Bakanlığı bir genelge bedelsiz şirket edinimi içinde Cumhurbaşkanının izni gerektiğini belirtmişti.
Genelge Danıştay’a götürülmüş ve Danıştay, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 26’ncı maddesinde merkezi idareye verilen izin yetkisi sadece şirketin kurulması veya sermayesinin koyulması aşamasıyla sınırlı olduğu, dolayısıyla daha sonra piyasa koşullarında ve Ticaret Yasası hükümlerine göre faaliyet gösterecek olan şirketlerin bedelsiz şirket edinimi için İçişleri Bakanlığı kanalıyla Cumhurbaşkanından izin almaları gerekmediğine karar vermiştir. Sonrasında ise İçişleri Bakanlığı bu karara itiraz etmiş fakat Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu da (2008/1403) nolu itirazı reddetmişti.
Makalemizde belediyelerin bedelsiz şirket ediniminin, Danıştay ve Sayıştay kararları ışığında doğru bir işlem olup/olmadığı, ayrıca bedelsiz şirket ediniminin merkezi idarenin vesayet denetiminden kaçınma işlemi olup/olmadığı hususları incelenecektir.
2-DANIŞTAY’IN HİBE YOLUYLA ŞİRKET EDİNİMİ KARARI
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 26/4 üncü maddesinde “Belediyeler ve diğer mahalli idareler ile bunların kurdukları birlikler tarafından ticari amaçla faaliyette bulunmak üzere ticari kuruluşlar kurulması, mevcut veya kurulacak şirketlere sermaye katılımında bulunması, Bakanlar Kurulu'nun iznine tabidir.” şeklinde yer alan hükümde yeni şirket kurulmasını veya mevcut ya da kurulacak şirkete sermaye katılımında bulunulmasını Cumhurbaşkanı iznine tabi tutmuş olup, daha sonra Belediye şirketlerinin kurulması ve sermaye katılımında bulunmalarını düzenleyen 21.04.2008 tarih ve 11273 sayılı İçişleri Bakanlığı Genelgesi (2008/31) ile hibe yoluyla şirket edinilmesi durumu da bu kapsamda değerlendirilmiştir.
Ancak söz konusu genelge Danıştay 8. Dairesinin 24.09.2008 tarihli ve 2008/4976 sayılı kararı ile “4046 sayılı yasanın 26. maddesi ile merkezi idareye verilen izin yetkisi sadece şirketin kurulması veya sermayesinin koyulması aşamasıyla sınırlı olduğu, dolayısıyla daha sonra piyasa koşullarında ve Ticaret Yasası hükümlerine göre faaliyet gösterecek olan şirketlerin bedelsiz şirket edinimi için İçişleri Bakanlığı kanalıyla Bakanlar Kurulundan izin almaları gerekmediği ve bu nedenle yasada yer almayan bir durumu izne tabi tutulan genelgede hukuka uyarlık bulunmadığı belirterek, genelge hakkında yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir. İçişleri Bakanlığı bu karara itiraz etmiş fakat Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu da (2008/1403) nolu itirazı reddetmiştir. Ve daha sonra Danıştay 8 inci Dairesinin 05.03.2010 tarihli ve E.2008/4976, K.2010/1108 sayılı Kararında; bedelsiz veya hibe yoluyla şirket edinilmesiyle ilgili olarak herhangi bir sınırlama olmadığı ve idarenin yargı kararlarına uymasının yasal bir zorunluluk olduğundan bahisle, il özel idareleri ve belediyelerin kurulmuş veya kurulacak şirketlere bedelsiz olarak pay verilmek suretiyle hissedar olmaları veya mevcut bir şirketin hibe yoluyla tüm mal varlığı ile bedelsiz olarak devralınması halinde 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 26’ ncı maddesine göre Bakanlar Kurulu izni alınmasına gerek olmadığı,…” yönünde karar vermiştir.
3-SAYIŞTAY’IN HİBE YOLUYLA ŞİRKET EDİNİMİ KARARI
İçişleri Bakanlığı tarafından belediyeler ve diğer mahalli idareler ile bunların kurdukları birliklerin hibe yoluyla şirket edinilmesini Bakanlar Kurulu iznine tabi tutan Genelge Danıştay tarafından iptal edilmiştir. Danıştay 8. Dairesi tarafından verilen kararda piyasa koşullarında ve Ticaret Kanunu hükümlerine göre faaliyet gösterecek olan şirketlerin bedelsiz ediniminin Cumhurbaşkanı iznine tabi olmadığı belirtilmektedir.
Yüksek Mahkemenin kararından anlaşılacağı üzere piyasa koşullarında, Türk Ticaret Kanunu çerçevesinde ticari faaliyet gösteren şirketlerin hibe yoluyla edinilmesi Cumhurbaşkanının iznine tabi değildir.
Sayıştay tarafından kamu idarelerin denetlenmesi sonucunda kamuoyu ile paylaşılan Çanakkale Gelibolu Belediyesi 2017 Yılı Sayıştay Düzenlilik Denetim Raporunda;
“Ancak piyasa koşulları çerçevesinde ticari faaliyette bulunmayan sadece Kanun'da öngörülen zorunlu sermaye tutarından başka mal varlığı bulunmayan ve kuruluşundan kısa bir süre sonra belediyeye hibe yoluyla devredilen şirketler için aynı durum söz konusu değildir. Şirketin hibe yoluyla devredilmesi ve devralınması yönündeki işlemlerin ticari ve iktisadi hayatın olağan işleyiş ve akışına uygun olup olmadığı irdelenerek hibe yoluyla devralma işleminin Bakanlar Kurulu iznine tabi olup olmadığı değerlendirilmelidir. Danıştay kararı doğrultusunda, yapılan şirket devrinin hibe yoluyla alınması ticari hayatın gerekliliğine uygun olması durumunda Bakanlar Kurulu izni alınmamalıdır. Ancak yapılan şirket devrinin mahalli idareler tarafından hibe alma yoluyla gerçekleştirilmesi işlemi merkezi idarenin vesayet denetiminden kaçınmaya yönelik bir işlem olarak gerçekleştirilmesi halinde aynı durum söz konusu olmayacaktır. Hibe yoluyla şirket devralınmasının merkezi idarenin vesayet denetimi kapsamından çıkarılması halinde 4046 sayılı Kanun'un 26’ncı maddesinin uygulanabilirliği ortadan kalkmaktadır. Bu durumda şirket kurmak isteyen bir mahalli idare vesayet denetiminden dolayısıyla Bakanlar Kurulunun konuyla ilgili takdir yetkisinden kaçınmak için kurulmuş bir şirketi hibe yoluyla devralma yoluna gidecektir, bu da yasa koyucunun amacına aykırıdır.” Denilmektedir.
4-SONUÇ
Yüksek mahkemeler vermiş oldukları kararlarda 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 26’ncı maddesinde yer almayan bedelsiz şirket ediniminde Cumhurbaşkanının izninin alınmaması gerektiği konusunda hem fikirdirler.
Ancak Sayıştay, piyasa koşulları çerçevesinde ticari faaliyette bulunmayan sadece Kanun'da öngörülen zorunlu sermaye tutarından başka mal varlığı bulunmayan ve kuruluşundan kısa bir süre sonra belediyeye hibe yoluyla devredilen şirketleri, ticari hayatın gereklerine uygun olarak görmemektedir. Böyle bir durumu merkezi idarenin vesayet denetiminden kaçınmaya yönelik bir işlem olarak görmektedir.
Bu nedenle bedelsiz şirket ediniminin, Cumhurbaşkanın iznine tabi olmadığında herhangi bir şüphe yoktur. Ancak yapılan işlemin şirket kurma prosedürlerinden ve merkezi idarenin vesayet denetiminden kaçınma olarak algılandığı durumlar Sayıştay tarafından eleştirilmektedir.
KAYNAKÇA
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunu
5393 sayılı Belediye Kanunu
Danıştay 8. Dairesinin 24.09.2008 tarihli ve 2008/4976 sayılı kararı
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu da 2008/1403 nolu kararı
Çanakkale Gelibolu Belediyesi 2017 Yılı Sayıştay Düzenlilik Denetim Raporu
11.07.2019
Kaynak:
http://www.MuhasebeTR.com
(Bu makale kaynak göstermeden yayınlanamaz. Kaynak gösterilse dahi, makale aktif link verilerek yayınlanabilir. Kaynak göstermeden ve aktif link vermeden yayınlayanlar hakkında yasal işlem yapılacaktır.
