02.07.2015, 12:13
1- KAVRAMLAR VE GENEL SINIRLAMALAR
Soru: Çalışma süresi nedir?
Çalışma süresi;
• İşçinin çalışsın ya da çalışmasın işgücünü işverenin emrine sunduğu sürelerin,
• Kanunda çalışma süresinden sayılan sürelerin,
Toplamından oluşur.
Yani işçi işbaşında çalışarak geçirdiği süreler yanında, çalışmadığı, işbaşında ve hatta işyerinde bulunmadığı kimi sürelerde de çalışmış kabul edilir ve bu sürelerde de ücrete hak kazanır.
Soru: Çalışma süresinden sayılan durumlar nelerdir?
Çalışma süresinden sayılan haller İş Kanunu’nda açıkça sayılmıştır. Buna göre aşağıdaki süreler işçinin günlük çalışma sürelerinden sayılır:
a) Madenlerde, taşocaklarında yahut her ne şekilde olursa olsun yeraltında veya su altında çalışılacak işlerde işçilerin kuyulara, dehlizlere veya asıl çalışma yerlerine inmeleri veya girmeleri ve bu yerlerden çıkmaları için gereken süreler.
b) İşçilerin işveren tarafından işyerlerinden başka bir yerde çalıştırılmak üzere gönderilmeleri halinde yolda geçen süreler.
c) İşçinin işinde ve her an iş görmeye hazır bir halde bulunmakla beraber çalıştırılmaksızın ve çıkacak işi bekleyerek boş geçirdiği süreler.
d) İşçinin işveren tarafından başka bir yere gönderilmesi veya işveren evinde veya bürosunda yahut işverenle ilgili herhangi bir yerde meşgul edilmesi suretiyle asıl işini yapmaksızın geçirdiği süreler.
e) Çocuk emziren kadın işçilerin çocuklarına süt vermeleri için belirtilecek süreler.
f) Demiryolları, karayolları ve köprülerin yapılması, korunması ya da onarım ve tadili gibi, işçilerin yerleşim yerlerinden uzak bir mesafede bulunan işyerlerine hep birlikte getirilip götürülmeleri gereken her türlü işlerde bunların toplu ve düzenli bir şekilde götürülüp getirilmeleri esnasında geçen süreler.
İşin niteliğinden doğmayıp da işveren tarafından sırf sosyal yardım amacıyla işyerine götürülüp getirilme esnasında araçlarda geçen süre çalışma süresinden sayılmaz. (İş K. 66)
Soru: Kanun çalışma süresini nasıl sınırlamaktadır?
• HAFTALIK ÇALIŞMA SÜRESİ GENEL OLARAK 45 SAATTİR.
Bu nispi emredici düzenlemedir haftalık çalışma süresinin üst sınırını belirler. Bu süre iş ya da toplu iş sözleşmeleriyle azaltılabilir ama arttırılamaz.
• GÜNLÜK ÇALIŞMA SÜRESİ EN FAZLA 11 SAATTİR.
11 Saatlik bu süreye fazla çalışmaların da dâhil olduğu genel olarak kabul edilmektedir.
Soru: Haftalık çalışma süresi günlere nasıl dağıtılır?
Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır.
Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir. (İŞ K. 63/1-2)
2- ARA DİNLENMELERİ
Soru: Ara dinlenmeleri nedir? Nasıl uygulanır?
Günlük çalışma süresinin ortalama bir zamanında o yerin gelenekleri ve işin gereğine göre ayarlanmak suretiyle işçilere;
a) Dört saat veya daha kısa süreli işlerde onbeş dakika,
b) Dört saatten fazla ve yedibuçuk saate kadar (yedibuçuk saat dâhil) süreli işlerde yarım saat,
c) Yedibuçuk saatten fazla süreli işlerde bir saat,
Ara dinlenmesi verilir. (İŞ K. 68/I)
4857 sayılı İş Kanunu’nda ara dinlenmelerinin uygulama koşulları, genel olarak aşağıdaki biçimde düzenlenmiştir:
• Bu dinlenme süreleri en az olup aralıksız verilir.
• Ancak bu süreler, iklim, mevsim, o yerdeki gelenekler ve işin niteliği göz önünde tutularak sözleşmeler ile aralı olarak kullandırılabilir.
• Dinlenmeler bir işyerinde işçilere aynı veya değişik saatlerde kullandırılabilir.
• Ara dinlenmeleri çalışma süresinden sayılmaz.
(İŞ K. 68/2,3,4)
Ara dinlenmesi süresi kural olarak işçiye ait bir süredir. İşçi ara dinlenmesini serbestçe kullanabilir. İşçinin bu süreyi dilerse işyeri dışında da geçirebileceği, iş hukukunda eski ve geleneksel bir kabuldür. (İş Dairesi Reisliği 12.11.1937 gün 84-2917 sayılı mütalaası: Yargıtay 9. HD. 15.06.1973, E.1973/224, K.1973/22577)
Soru: Ara dinlenmesi süresinde işyerinden ayrılmayan işçi ücret talep edebilir mi?
İş gereği işçinin yemeğini çalıştığı yerde yemesi durumunda, bu sürenin karşılığında ücret talep etmesi mümkün değildir. Yargıtay, bu durumun, işçinin ara dinlenmesi hakkından yararlanmadığını göstermediğini kabul etmekte ve fazla çalışma ücreti talebini reddetmektedir. Konuya ilişkin Yargıtay’ın yerleşik görüşü, aşağıda aktarılmıştır:
“Yemeğin çalışma yerine getirilmesi ve getirilen yemeğin çalışma yerinde yenmiş olması, davacının ara dinlenmesinden yararlanmadığını göstermez ki yemek ve benzeri ihtiyaçlar giderilmeden her gün fasılasız (…) çalışma yapıldığı iddiası da hayatın normal akışına ve beşer takatine uygun düşmez.”
(Yargıtay HGK. 27.02.1976, E.1976/881, K.1976/692: Aynı yönde HGK. 27.02.1976, E.1976/9, K.1976/987: 9. HD. 26.10.1987, E.1987/9437, K.1987/9596: 26.09.1988, E.988/6192, K.988/8587: 31.05.1989, E.1989/4801, K.1989/4966: 10.06.1993, E.1993/9118, K.1993/10025)
“Üç vardiya sistemi ile yarım saatlik ara dinlenmesi verilmeden günde 8 saat devamlı çalışıldığı iddiasına karşı, bu süre içinde bir kimsenin yemek yeme ve diğer tabii ihtiyaçları için yarım saatlik süreyi kullanmış olacağının kabulü hayatın normal akışı icabıdır.”
(Yargıtay 9. HD. 27.10.2989, E.8877, K.8634: Aynı yönde 17.10.1991, E.1991/13727, K.1991/13182: 18.11.1996, E.1996/12719, K.1996/21294)
Buna rağmen, kimi toplu iş sözleşmelerinde, yemeğini panosunun başında yiyen ya da yemeğe münavebe ile giden işçilerin, bu ara dinlenme sürelerine ilişkin olarak fazla çalışma ücretine hak kazanacakları yönünde düzenlemeler bulanmakta ve işçiler bu hükümlere dayanarak bu sürelere ilişkin olarak fazla çalışma ücreti hakkından yararlanabilmektedirler.
3- FAZLA ÇALIŞMA
Soru: Fazla çalışma nedir?
Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırk beş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırk beş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz. (İŞ K. 41/1)
Paralel bir tanımlama da İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nde yer almaktadır ve fazla çalışma: İş Kanununda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmaları ifade eder.
Soru: Yeni İş Kanunu fazla çalışmanın tanımlanması açısından nasıl bir farklılık getirmiştir?
1475 SAYILI İŞ KANUNU:
1475 sayılı Kanun 35. maddesindeki “memleketin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi sebeplerle kanunda yazılı günlük çalışma süresinin dışında fazla çalışma yapılabilir.” Hükmüyle fazla çalışmayı, günlük çalışma süresini esas alarak tanımlamaktaydı. Buna dayanarak öğretide günlük çalışma süresinin üzerindeki çalışmalar fazla çalışma kabul ediliyordu, fazla çalışmanın
kabulü için günlük çalışma süresinin aşılması yeterli görülüyor, haftalık 45 saatin aşılmasının gerekmediği genel olarak kabul ediliyordu. (Ekonomi 294, Çelik 250, Akyiğit 1205, Süzek 491)
Ne var ki 1475 sayılı Kanunun bu düzenlemesine rağmen Yargıtay, o dönemde de haftalık 45 saati aşan çalışmaları fazla çalışma kabul etmiş, günlük iş süresinin aşılmasını yeterli görmemişti. Yargıtay’ın yaklaşımı fazla çalışma kavramı üzerinde tartışmalara neden olmuştu.
4857 SAYILI İŞ KANUNU:
• Fazla çalışmayı haftalık 45 saati aşan çalışma olarak tanımlamış,
• Bununla da yetinmeyerek; 2 aylık bir süre için denkleştirme esası öngörmüştür.
YENİ DÜZENLEMEYE GÖRE HAFTALIK 45 SAATİ AŞAN ÇALIŞMALAR FAZLA ÇALIŞMADIR, FAZLA ÇALIŞMANIN KABULÜ İÇİN GÜNLÜK İŞ SÜRESİNİN AŞILMASI YETERLİ DEĞİLDİR!
Yargıtay’ın 4857 sayılı İş Kanunu’nun yürürlüğe girmesinin ardından verdiği iki örnek karar aşağıda aktarılmaktadır:
Haftanın ilk 5 günü 8.00-17.30 saatleri arasında, cumartesi günü ise 13.30’a kadar çalışıldığına göre, haftanın ilk beş günü günde bir saat ara dinlenmesi çıkarıldıktan sonra hesaplanan tüm süreden yasal 45 saatlik çalışma süresi çıkarıldığında kalan süre haftalık fazla çalışma süresi olarak kabul edilmelidir.
(Yargıtay 9. HD. 04/07/2005, E.2004/33935, K.2005/23521)
Taraflar arasında (…) haftada 5 gün ve 45 saat üzerinden mesai yapılması kararlaştırılmıştır. Dairemizin uygulaması ve düzenlenen hükme rağmen günlük 9 saatin üzerinden hesaplama yapılarak aşan kısmın fazla mesai kabul edilmesi hatalıdır. Mahkemece davacının haftalık mesaisi esas alınarak bu çalışma süresini geçen çalışma fazla çalışma kabul edilmelidir.
(Yargıtay 9. HD. 19.01.2004, E.2003/23908, K.2004/7)
Soru: Fazla sürelerle çalışma nedir?
Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dâhilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. (İŞ K. 41/3)
Soru: Serbest zaman nedir?
Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir. (İŞ K. 41/4)
İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nde de paralel bir düzenleme yapılmıştır. Buna göre de fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi, isterse işverene yazılı olarak başvurmak koşuluyla, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir. (YÖN. 6/1)
Soru: Serbest zaman nasıl ve ne zaman kullanılabilir?
İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır. (İŞ K. 41/ 5)
Serbest zamanın nasıl kullanılacağı İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nde daha ayrıntılı düzenlenmiştir. Buna göre işçi hak ettiği serbest zamanı,
• 6 ay zarfında,
• İşverene önceden yazılı olarak bildirmesi koşuluyla,
• İşverenin, işin veya işyerinin gereklerine uygun olarak belirlediği tarihten itibaren,
• İş günleri içerisinde,
• Aralıksız ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır. (YÖN. 6)
Soru: Hangi durumlarda serbest zaman kullanılamaz?
Öncelikle işçinin kanundan ve sözleşmelerden kaynaklanan tatil ve izin günlerinde serbest zaman kullandırılamaz.
Bunun yanında İş kanunu’nun, “zorunlu nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışmalar için 41 inci maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları hükümleri uygulanır” (İŞ K. 42 ve 43) hükmü gereğince sözü edilen fıkraların kapsamında olan serbest zaman hükmü uygulanamaz.
ZORUNLU YA DA OLAĞANÜSTÜ FAZLA ÇALIŞMA KARŞILIĞINDA İŞÇİ SERBEST ZAMAN UYGULAMASI TALEP EDEMEZ!
Ancak bunun, tarafların aksini kararlaştırmalarına engel bir düzenleme olmadığı kabul edilmelidir.
Soru: İşçi serbest zaman kullanmaya zorlanabilir mi?
• Fazla çalışma ücreti yerine serbest zaman kullanması ancak işçinin isteği durumunda söz konusu olabilir.
• İşveren işçiyi, fazla çalışma ücreti yerine serbest zaman kullanmaya zorlayamaz.
• İşveren işçinin fazla çalışma ücreti yerine serbest zaman kullanma isteğine uymak zorundadır.
•
Soru: Serbest zaman süresi arttırılabilir mi?
• Serbest zaman için kanunda öngörülen süreler asgari olup iş ya da toplu iş sözleşmeleriyle arttırılabilir.
• Tarafların fazla çalışmaya ilişkin daha yüksek bir ücret oranı kararlaştırmaları halinde, bu oranın doğrudan serbest zaman için de geçerli olup olmadığı tartışmalıdır.
SERBEST ZAMAN KAVRAMININ FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİNİN “KARŞILIĞI” OLARAK DÜZENLENDİĞİ DÜŞÜNÜLDÜĞÜNDE, İŞ YA DA TOPLU İŞ SÖZLEŞMELERİNDE FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ YASADA ÖNGÖRÜLEN ORANIN ÜZERİNDE BELİRLENMİŞSE, BU BELİRLEMENİN SERBEST ZAMAN SÜRESİNİ KAPSAYACAĞI KABUL EDİLMELİDİR.
Soru: İşçi kısmen serbest zaman talep edebilir mi?
• İşçinin yaptığı çalışmanın karşılığını kısmen ücret ve kısmen serbest zaman olarak talep edip edemeyeceği kanunda engellenmemiştir.
• Bu konuda işçinin yetkili olduğu öğretide genel olarak kabul edilmektedir.
Soru: Hangi işlerde fazla çalışma yaptırılamaz?
63 üncü maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69 uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılamaz. (İŞ K. 41/6)
Sağlık kuralları bakımından günde ancak yedi buçuk saat ve daha az çalışılması gereken işler, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığı tarafından müştereken hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir. (İŞ K. 63/SON)
Buna göre, aşağıda sayılan işlerde fazla çalışma yaptırılamaz.
a) İş Kanunu’nun 63 üncü maddesinin son fıkrası uyarınca sağlık kuralları bakımından günde ancak 7,5 saat ve daha az çalışılması gereken işlerde,
b) Aynı Kanunun 69 uncu maddesinin l inci fıkrasındaki tanıma göre gece sayılan gün döneminde yürütülen işlerde (şu kadar ki, gündüz işi sayılan çalışmalara ek olarak bu Yönetmelikte öngörülen fazla çalışmalar gece döneminde yapılabilir),
c) Maden ocakları, kablo döşemesi, kanalizasyon, tünel inşaatı gibi işlerin yer ve su altında yapılanlarında. (YÖN. 7)
Soru: Gece süresi nedir?
Çalışma hayatında “gece” en geç saat 20.00’de başlayarak en erken saat 06.00’ya kadar geçen ve her halde en fazla onbir saat süren dönemdir. İşçilerin gece çalışmaları yedibuçuk saati geçemez. (İŞ K. 69/1 ve 3)
Gece süresinin belirlenmesi açısından önemli bir düzenleme de Postalar Halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’de yer almaktadır. Buna göre “günlük kanuni çalışma süresinin yarısından çoğu gece dönemine rastlayan iş gece işi sayılır.” (YÖN. 7/b)
Soru: Gece çalışmalarında kanuni sınırlar nelerdir?
Kanundaki düzenlemeye göre:
• Gece çalışmaları 7,5 saati aşamaz,
• Gece çalışmalarında
fazla çalışma yapılamaz,
• Gündüz çalışmasının ardından yapılan fazla çalışmanın bir kısmının gece dönemine rastlaması mümkündür.
• Gece çalıştırılacak işçilerin sağlık durumlarının gece çalışmasına uygun olduğu, işe başlamadan önce alınacak sağlık raporu ile belgelenir. Gece çalıştırılan işçiler en geç iki yılda bir defa işveren tarafından periyodik sağlık kontrolünden geçirilirler. İşçilerinin sağlık kontrollerinin masrafları işveren tarafından karşılanır.
• Gece çalışması nedeniyle sağlığının bozulduğunu raporla belgeleyen işçiye işveren, mümkünse gündüz postasında durumuna uygun bir iş verir.
• İşveren gece postalarında çalıştırılacak işçilerin listelerini ve bu işçiler için işe başlamadan önce alınan ve periyodik sağlık raporlarının bir nüshasını ilgili bölge müdürlüğüne vermekle yükümlüdür.
(İŞ K. 69/4,5 ve 6)
Soru: Vardiyalarda gece çalışması nasıl uygulanır?
• Gece ve gündüz işletilen ve nöbetleşe işçi postaları kullanılan işlerde, bir çalışma haftası gece çalıştırılan işçilerin, ondan sonra gelen ikinci çalışma haftası gündüz çalıştırılmaları suretiyle postalar sıraya konur. Gece ve gündüz postalarında iki haftalık nöbetleşme esası da uygulanabilir.
• Postası değiştirilecek işçi kesintisiz en az onbir saat dinlendirilmeden diğer postada çalıştırılamaz.
(İŞ K. 69/7 ve 8)
Soru: Kimlere fazla çalışma yaptırılamaz?
Aşağıda sayılan işçilere fazla çalışma yaptırılamaz.
a) 18 yaşını doldurmamış işçiler,
b) İş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile önceden veya sonradan fazla çalışmayı kabul etmiş olsalar bile sağlıklarının elvermediği işyeri hekiminin veya Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı hekiminin, bunların bulunmadığı yerlerde herhangi bir hekimin raporu ile belgelenen işçiler,
c) İş Kanunu’nun 88 inci maddesinde öngörülen Yönetmelikte belirtilen gebe, yeni doğum yapmış ve çocuk emziren işçiler,
d) Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçiler. (YÖN. 8)
Soru: Fazla çalışma için işçinin onayı şart mıdır?
Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir. (İŞ K. 41/7)
Fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onay her yıl başında işçilerden yazılı olarak alınır ve işçi özlük dosyasında saklanır.(YÖN. 9/2)
Soru: Zorunlu ya da olağanüstü durumlarda da fazla çalışma için işçinin onayının alınması şart mıdır?
İş Kanunu’nun, “zorunlu nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışmalar için 41 inci maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları hükümleri uygulanır” (İŞ K. 42 ve 43) hükmü gereğince, sözü edilen fıkraların kapsamında olan işçinin onayına başvurulması zorunluluğu, bu durumlarla sınırlı olarak ortadan kalkmaktadır.
ZORUNLU YA DA OLAĞANÜSTÜ FAZLA ÇALIŞMALARDA İŞÇİNİN ONAYI ARANMAZ!
Bu durum İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nde açık bir dille de ifade edilmektedir. Buna göre, “Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yaptırmak için işçinin yazılı onayının alınması gerekir. Zorunlu nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma için bu onay aranmaz.” (YÖN. 9/1)
Soru: Kanunda fazla çalışma sınırlandırılmış mıdır?
İş Kanunu ve İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nde fazla çalışma yıllık olarak sınırlandırılmıştır. Buna göre; “Fazla çalışmaların toplamı bir yılda 270 saatten fazla olamaz.” (İŞ K. 41/8 – YÖN. 5)
KANUNDA GÜNLÜK BİR SINIR YOKTUR. AMA 63. MADDEDEKİ GÜNLÜK ÇALIŞMA SÜRESİNİN ÜST SINIRI OLAN 11 SAATLİK SÜREYE FAZLA ÇALIŞMA SÜRESİNİN DE DÂHİL OLDUĞU GENEL OLARAK KABUL EDİLMEKTEDİR.
Öte yandan fazla süreli çalışmalarla ilgili olarak İş Kanunu’nda hiç bir sınırlama yoktur.
Soru: İşçi istediği zaman fazla çalışma yapabilir mi?
“İşçi işverenin hiçbir etkisi olmadan kazancının artması amacıyla işyerinde fazla çalışmışsa, bu çalışma fazla çalışma olarak değerlendirilemez.”
(Yargıtay 9. HD. 26.11.1962, E.13968, K.11806)
“Fazla çalışmadan söz edebilmek için, çalışmanın işverenin istek ve iradesiyle olması gerekir.İşçinin kendiliğinden işyerinde kalması fazla çalışmanın kabulünü gerektirmez.”
(Yargıtay 9. HD. 17.09.1979, E.9524, K.11091)
Soru: Zorunlu fazla çalışma nedir?
Gerek bir arıza sırasında, gerek bir arızanın mümkün görülmesi halinde yahut makineler veya araç ve gereç için hemen yapılması gerekli acele işlerde, yahut zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkmasında, işyerinin normal çalışmasını sağlayacak dereceyi aşmamak koşulu ile işçilerin hepsi veya bir kısmına fazla çalışma yaptırılabilir. Bu durumda fazla çalışma yapan işçilere uygun bir dinlenme süresi verilmesi zorunludur. (İŞ K. 42/1)
Soru: Zorunlu nedenler nelerdir?
• Bir arızayı gidermek veya muhtemel bir arızayı önlemek,
• Zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkması,
Zorunlu nedenlerdir.
“İşçi Ankara’daki işyerinde çalışırken Marmara Bölgesindeki deprem nedeniyle enkaz kaldırma işçinde çalışmak üzere deprem bölgesine gönderilmiştir.(…) Bir zorlayıcı sebep somut olayda gerçekleşmiş olup, işçinin işi bırakıp izinsiz olarak hafta tatili ve bayram günü Ankara’ya dönmesi iyi niyet kurallarıyla bağdaşmaz. Böyle olunca feshin haklı olduğu kabul edilerek ihbar ve kıdem tazminatı istekleri reddedilmelidir.”
(Yargıtay 9. HD. 03.10.2000, E.2000/10380, K.2000/15194)
Soru: Zorlayıcı nedenler nelerdir?
Genel olarak yangın, sel, su baskını gibi nedenler zorlayıcı nedenlere örnek kabul edilmektedir.
İş Kanunu’nda zorlayıcı nedenler, Kanunun 24 ve 25. maddelerine ilişkin olarak da tanımlanmaktadır. Kanundaki “24 ve 25 inci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödenir” (İŞ K. 40) hükmü karşısında:
• İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek (…) sebepler (İŞ K. 24-III)
• İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan (…) sebepler. (İŞ K. 25-III) de
Zorlayıcı sebeplerdir.
Soru: Olağanüstü nedenlerde fazla çalışma nedir?
Seferberlik sırasında ve bu süreyi aşmamak şartıyla yurt savunmasının gereklerini karşılayan işyerlerinde fazla çalışmaya lüzum görülürse işlerin çeşidine ve ihtiyacın derecesine göre Bakanlar Kurulu günlük çalışma süresini, işçinin en çok çalışma gücüne çıkarabilir. (İŞ K. 43/1)
Soru: Olağanüstü nedenler nelerdir?
• Olağanüstü hallerde fazla çalışmadan söz edilebilmesi için ülkede seferberlik olması gerekmektedir.
• Bu durumda fazla çalışma yapılacak işyerleri Bakanlar Kurulu’nca belirlenen işyerleriyle sınırlıdır.
• Bu işyerleri kamu kesiminde olabileceği gibi özel kesimde de olabilir.
Soru: Fazla çalışma karşılığında ödenecek ücret nasıl hesaplanır?
Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir. (İŞ K. 41/2)
Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dâhilinde uygulanan ortalama haftalık çalış
ma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir. (İŞ K. 41/3)
Soru: Fazla çalışma ücreti yükseltilebilir mi?
Fazla çalışma ücretini düzenleyen Kanun hükmü nispi emredici niteliktedir. Yani Kanunda öngörülen oran iş ya da toplu iş sözleşmeleriyle, işçi yararına arttırılabilir ancak işçi aleyhine azaltılamaz.
PEK ÇOK TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİNDE FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ YÜKSELTİLMİŞTİR.
Fazla çalışma ücretinin % 50 zamlı ödeneceğine ilişkin Kanun hükmünün sözleşmelerle ortadan kaldırılamayacağı Yargıtay içtihadına da konu olmuştur. Yargıtay’ın bu konudaki kararı aşağıya alınmıştır.
“İş sözleşmesinde fazla çalışma karşılığının zamsız ödeneceği yazılıdır. Fakat böyle bir sözleşme de İş Kanunu’nun fazla çalışmayı düzenleyen emredici hükümlerine aykırı olması itibariyle geçerli değildir.”
(Yargıtay 9. HD. 9.6.1973, E.32001, K.19894)
Soru: Fazla çalışmada ispat yükü kime aittir?
Fazla çalışma yaptığını ispat yükü işçiye aittir. Fazla çalışma işyeri kayıtları, işe giriş ve çıkışı belgeleyen kartlar, işyeri yazışmaları, yoksa tanık beyanı ile kanıtlanabilir.
Buna karşılık işveren fazla çalışma karşılığı ücretin ödendiğini kanıtlamakla yükümlüdür.
“Fazla çalışma ücretinin ödendiğinin ispat yükü işverene aittir.”
(Yargıtay 9. HD. 06.03.2003, E.2003/1948, K.2003/3141)
FAZLA ÇALIŞMA, HAFTA TATİLİ VE GENEL TATİL ÇALIŞMALARININ ÖDENDİĞİSAVUNMASI TANIKLA KANITLANAMAZ.
(Yargıtay 9.HD. 26.04.1993, E. 1992 / 5786, K. 1993 / 6779)
Soru: Fazla çalışma ücretinin ödenmemesinin sonucu nedir?
İşveren işçinin ücretlerini ve sosyal haklarını zamanında ve tam olarak ödemekle yükümlüdür. Aynı şekilde işveren, işçinin yaptığı fazla çalışma ücretini de zamanında ve eksiksiz olarak ödemek zorundadır. İşverenin bu yükümlülüğünü yerine getirmemesi işçi açısından iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı doğurur. Bu durumda iş sözleşmesini fesheden işçi için kıdem tazminatı hakkı doğar. Buna karşılık iş sözleşmesi işçi tarafından feshedilmiş olacağından işçinin ihbar tazminatına hak kazanamayacağını gözden uzak tutmamak gerekir. Konuya ilişkin örnek bir Yargıtay kararı aşağıya alınmıştır:
“Davacının fazla mesai ücret alacaklarının yasaya uygun şekilde ödenmediği mahkemece de kabul edilmektedir. Davacı (bu nedenle) hizmet akdini haklı olarak sona erdirdiğini bildirmiştir. Bu nedenle hizmet akdinin haklı olarak sona erdirildiği kabul edilmeli ve kıdem tazminatı isteği hüküm altına alınmalıdır.”
(Yargıtay 9. HD. 20.01.2003, E.2002/26005, K.2003/182)
4- HAFTA TATİLİ
Soru: Hafta tatili nedir?
“Bir hafta olağan biçimde çalışıp yorulan kimsenin hafta sonunda dinlenmesi onun insanlık haysiyetine yaraşır bir yaşayış düzeyine erişmesi için bugünkü uygarlık dünyasında vazgeçilmez bir koşul sayılmaktadır. İnsanca yaşamanın gerekli koşullarından birisi de olağan biçimde çalışan işçilerin hafta sonu dinlenmesidir.”
(Anayasa Mahkemesi 13.07.1977, E:1977/132, K.1977/65, R.Gazete: 14171)
Hafta tatili İş Kanununda tanımlanmaktadır. ” Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir. Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir.” (İŞ K. 46/1 ve 2)
Soru: Hafta tatiline hak kazanabilmek için çalışılmış gibi sayılan süreler nelerdir?
İşçinin hafta tatiline hak kazanabilmesi için;
a) Çalışmadığı halde kanunen çalışma süresinden sayılan zamanlar ile günlük ücret ödenen veya ödenmeyen kanundan veya sözleşmeden doğan tatil günleri,
b) Evlenmelerde üç güne kadar, ana veya babanın, eşin, kardeş veya çocukların ölümünde üç güne kadar verilmesi gereken izin süreleri,
c) Bir haftalık süre içinde kalmak üzere işveren tarafından verilen diğer izinlerle hekim raporuyla verilen hastalık ve dinlenme izinleri,
Çalışılmış günler gibi hesaba katılır. (İŞ K. 46/3)
Bunların yanında, “zorlayıcı ve ekonomik bir sebep olmadan işyerindeki çalışmanın haftanın bir veya birkaç gününde işveren tarafından tatil edilmesi halinde haftanın çalışılmayan günleri ücretli hafta tatiline hak kazanmak için çalışılmış sayılır.” (İŞ K. 46/4)
Bir işyerinde işin bir haftadan fazla bir süre ile tatil edilmesini gerektiren zorlayıcı sebepler ortaya çıktığı zaman, 24 ve 25 inci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebeplerden ötürü çalışılmayan günler için işçilere ödenen yarım ücret hafta tatili günü için de ödenir. (İŞ K. 46/5)
Soru: Çalışılmayan hafta tatili ücreti ne kadardır?
Saat ücreti ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti saat ücretinin yedi buçuk katıdır. (İŞ K. 49/3)
Bu hüküm karşısında işçinin haftalık çalışma süresinin çalışılan günlere nasıl dağıtıldığına, işyerinde Cumartesi günü çalışma yapılıp yapılmadığına da bakılmaksızın çalışmadığı hafta tatili için 7,5 saat tutarında ücret tahakkuk ettirilecektir. Örneğin, saat ücreti 5 YTL ve haftalık çalışma süresi 45 saat olarak belirlenen işçinin çalışmadığı hafta tatili için alacağı ücret (5 YTLx7,5 saat =) 35 YTL olacaktır.
Saat ücreti ile çalışan işçilerin hafta tatili ücretinin saat ücretinin yedi buçuk katı uygulaması tam zamanlı olarak çalışan işçiler için söz konusu olup, kısmi süreli çalışan işçileri kapsamaz.
Soru: Çalışılmayan hafta tatil ücreti nasıl hesaplanır?
Hafta tatili için işçiye ödenecek ücretin çıplak ücret üzerinden hesaplanacaktır. Buna göre;
• Fazla çalışma karşılığı olarak alınan ücretler,
• Primler,
• İşyerinin temelli işçisi olarak normal çalışma saatleri dışında hazırlama, tamamlama, temizleme işlerinde çalışan işçilerin bu işler için aldıkları ücretler ve
• Sosyal yardımlar,
Hesaba katılmaz. (İŞ K. 50)
“Fazla mesai, Pazar, bayram ve genel tatil ücreti çıplak ücret üzerinden hesaplanır.”
(Yargıtay 9. HD. 01.04.1985, E.985/810 K.985/3317)
“Geniş anlamda ücret (giydirilmiş ücret) sadece ihbar ve kıdem tazminatı hesabında uygulanır. Bunların dışında kalan haklar, çıplak ücret brüt ücret üzerinden hesaplanır.”
(Yargıtay 9. HD. 29.01.1987, E.987/706 K:987/806)
Soru: İşçi hafta tatilinde çalıştırılabilir mi?
İşçinin hafta tatilinde dinlenmesi asıldır. Bu nedenle İş Kanununda işçinin hafta tatilinde çalıştırılması durumunda ücretinin nasıl ödeneceği dahi düzenlenmemiştir.
Soru: Hafta tatilinde çalışan işçinin ücreti nasıl hesaplanır?
İş Kanununda işçinin hafta tatilinde çalıştırılamayacağının öngörülmüş olmasına rağmen hafta tatili çalışmaları, bütün işkollarında ve olağanüstü sıklıkla uygulanmaktadır.
Yargıtay’ın yerleşik görüşü, hafta tatilinde yapılan çalışmanın fazla çalışma sayılacağı ve buna göre ücretinin % 50 (iş ya da toplu iş sözleşmelerinde daha yüksek oran öngörülmüşse bu oranda) zamlı ödeneceği yönündedir. (Yargıtay 9. HD. 23.05.1996, E.1995/37960, K.
1996/11745)
Gerçekten de hafta tatili çalışması haftalık 45 saatlik çalışma süresini aşan bir çalışma olduğundan fazla çalışmadır.
Bu durumda hafta tatilinde çalışan işçiye: Hak kazandığı 1 yevmiye + çalıştığı için 1,5 yevmiye (% 50 zamlı yevmiye) = toplam 2,5 yevmiye ödenecektir.
Soru: İstirahat durumunda hafta tatili ücreti nasıl ödenir?
İşçilere geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi gerektiği zamanlarda geçici iş göremezlik süresine rastlayan ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatilleri, ödeme yapılan kurum veya sandıklar tarafından geçici iş göremezlik ölçüsü üzerinden ödenir. (İŞ K. 48/1)
Soru: Vardiyalarda hafta tatili nasıl uygulanır?
İş Kanunu’nda işçinin hafta tatilinin mutlaka Pazar günü olması şartı bulunmamaktadır. Bu durum pek çok Yargı kararına konu olmuştur. Uygulamada ve öğretide herhangi bir duraksama olmayan bu konuya ilişkin birkaç örnek Yargıtay kararı aşağıya alınmıştır.
“Vardiyalı çalışan işçiler için pazar tatilinin ayrı bir önemi yoktur. Hafta tatili 6. İşgününü izleyen 7. Gündür.”
(Yargıtay 9. HD. 27.12.1988, E. 1988 / 13214, K. 1988 / 12579)
“Vardiyalı işçi 6 işgününü takip eden 7. Günde hafta tatilini kullanıyorsa, pazar günü çalışmış olmaları ilave ücret ödenmesini gerektirmez.”
(Yargıtay 9. HD. 04.11.1988, E. 1988 / 10814, K. 1988 / 10313)
“İşçinin hafta tatili gününün posta çalışması sonundaki gün olması gerekir. Ancak, davacı posta değişimine rastlayan günlerde de ara postası olmadığı için aynı gün vardiyaya geldiğini ve bu nedenle hafta tatili iznini kullanamadığını iddia etmektedir. Gerçekten davacının ara postası olmaması nedeniyle posta değişimlerinde aynı güne rastlayan çalışmaları olmuş ise, bu durumda kanunun anladığı manada hata tatili izini verilmiş sayılamayacağından o haftalara mahsus olmak üzere bir iş karşılığı olmayan ücretinden ayrı olarak (…) 1,5 yevmiye daha alması gerekir.”
(Yargıtay 9. HD. 18.09.1987, E.1987/8577, K.1987/8184)
Soru: İşçi kendiliğinden hafta tatilinde çalışabilir mi?
“İşverenin iradesi dışında ve işin icabı olmadığı halde kendiliğinden çalışmışsa ayrıca hafta ve genel tatil çalışma ücreti alamaz. Bu nedenle işyerinin niteliği, işin kapasitesi vesair koşulları itibariyle hafta ve genel tatillerde çalıştırmayı gerektirip gerektirmeyeceğinin araştırılması ve sonucuna göre karar verilmesi icap ederken yeterli olmayan şahit beyanlarına göre hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.”
(Yargıtay 9. HD. 06.02.1978, E.1978/1742, K.1978/1842)
5- ULUSAL BAYRAM VE GENEL TATİLLER
Soru: Genel tatil günleri hangileridir?
Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun 1. ve 2. maddelerinde genel tatil günlerini sınırlı olarak belirlemektedir. Buna göre:
Resmi bayram günleri şunlardır:
• 1923 yılında Cumhuriyetin ilan edildiği 29 Ekim günü Ulusal Bayramdır.
Türkiye’nin içinde ve dışında Devlet adına yalnız bugün tören yapılır. Bayram 28 Ekim günü saat 13.00’ten itibaren başlar ve 29 Ekim günü devam eder.
• 23 Nisan günü Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramıdır.
• 19 Mayıs günü Atatürk’ü Anma ve Gençlik ve Spor Bayramı günüdür.
• 30 Ağustos günü Zafer Bayramıdır.
Dini bayramlar şunlardır:
• Ramazan Bayramı; Arefe günü saat 13.00’ten itibaren 3,5 gündür.
• Kurban Bayramı; Arefe günü saat 13.00’ten itibaren 4,5 gündür.
1 Ocak günü yılbaşı tatilidir.
Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’un 2. maddesinde “Ulusal, resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü resmi daire ve kuruluşlar tatil edilir” hükmü bulunmaktadır. Aynı maddeye göre: “Bu Kanunda belirtilen Ulusal Bayram ve genel tatil günleri; Cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip Cumartesi gününün tamamı tatil yapılır. Mahiyetleri itibariyle sürekli görev yapması gereken kuruluşların özel kanunlarındaki hükümler saklıdır. 29 Ekim günü özel işyerlerinin kapanması zorunludur.”
Soru: Çalışılmayan genel tatil ücreti nasıl hesaplanır?
Saat ücreti ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti saat ücretinin yedi buçuk katıdır. (İŞ K. 49/3)
Örneğin, saat ücreti 5 YTL ve haftalık çalışma süresi 45 saat olarak belirlenen işçinin çalışmadığı hafta tatili için alacağı ücret (5 YTLx7,5 saat =) 35 YTL olacaktır.
Saat ücreti ile çalışan işçilerin hafta tatili ücretinin saat ücretinin yedi buçuk katı uygulaması tam zamanlı olarak çalışan işçiler için söz konusu olup, kısmi süreli çalışan işçileri kapsamaz.
“Ulusal bayram ve genel tatillerde tatil yapmayarak normal çalıştırılma hali fazla çalışma sayılmaz. Ancak ücretin bir kat fazlası ödenir.”
(Yargıtay 9. HD. 27.04.1976, E.1976/6361, K.1976/12713)
FAZLA ÇALIŞMA HAFTADA 45 SAATİN ÜZERİNDE YAPILAN ÇALIŞMALARDIR. GENEL TATİL ÇALIŞMALARIYLA BİRLİKTE HAFTALIK ÇALIŞMA SÜRESİ 45 SAATİ AŞMADIĞI SÜRECE FAZLA ÇALIŞMA SÖZ KONUSU OLMAZ.
Soru: Genel tatil ücreti hangi esaslara göre ödenecektir?
Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir. (İŞ K. 47)
Soru: Çalışılmayan genel tatil günü işçinin hafta tatiline rastlarsa ücret nasıl hesaplanır?
Genel tatil günü işçinin çalışmadığı hafta tatili gününe rastladığında işçinin bir gündeliğe hak kazanacağı konusunda duraksama bulunmamaktadır.
“Ulusal Bayram ve genel tatil günlerinden biri işçinin hafta tatiline rastlarsa, işçi bir gündeliğe hak kazanır.”
(Yargıtay 9. HD. 18.02.1970, E.1970/10027, K.1970/11680)
Soru: Genel tatil günü çalışılmayan cumartesiye rastlarsa ücret nasıl ödenir?
“Cumartesi gününün bayrama rastlaması tamamen bir takvim rastlantısıdır. Bu durum çalışılmayan Cumartesi günü için ayrıca ücret ödenmesini gerektirmez.”
(Yargıtay 9. HD. 30.03.1971, E.1769, K.5753)
“Haftada beş gün çalıştırılan ve ücretini de tam alan işçi, bir genel tatil gününün çalışmadığı Cumartesi gününe rastlaması halinde, o gün için ayrıca genel tatil ücreti isteyemez.”
(Yargıtay 9. HD. 20.06.1974, E.1973/30174, K.1874/12817)
Soru: Genel tatilin son günü cumaya rastlarsa cumartesi günü tatil midir?
Ulusal Bayram ve Genel tatiller Hakkında Kanun, 2. maddesinin D bendinde “Bu Kanunda belirtilen Ulusal Bayram ve genel tatil günleri; Cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip Cumartesi gününün tamamı tatil yapılır” hükmüne yer vermektedir.
Ancak Yargıtay bu Kanun hükmüne rağmen 2003 yılında verdiği ters bir kararla bu hükmün uygulama alanını daraltmıştır. Anılan karar aşağıya alınmıştır:
“… Kanunun bu maddesinin düzenleniş amacı, kanunun yayınlandığı tarihte Cumartesi günleri 13’e kadar çalışma yapılmasıdır. Yasa bu süreyi de tatil gününün kapsamı içine almış olup, Cumartesi gününün genel tatil günü olarak kabulü mümkün değildir. Ayrıca yasada tatil günlerinin kaç gün olduğu da belirtilmiştir. İş Kanununda da Cumartesi günü ücreti düzenlendiği gibi (…) genel tatil ücretinin hangi günler için ödeneceği düzenlenmiştir.”
(Yargıtay 9. HD. 09.10.2003, E.2003/15690, K.2003/16489)
Soru: Fazla mesai ve tatil alacakları nasıl hesaplanır?
“Mahkemece hüküm altına alınan fazla mesai ve ulusal bayram, genel tatillerde çalışma karşılığı ücret alacakları son
ücret üzerinden hesaplanmıştır. Bu alacakların hak edildiği tarihteki ücretler üzerinden hesaplanması gerekir.”
(Yargıtay 9. HD. 09.05.2005, E.2004/27275, K.2005/15955; 29.06.1981, E.1981/6284, K.1981/9011; 24.10.1967, E.1967/7447, K.1967/9973)
Soru: Fazla mesai ve tatil alacakları için zamanaşımı ne kadardır?
“Fazla çalışma, bayram ve genel tatil alacakları beş yıllık zamanaşımına tabidir.”
(Yargıtay 9. HD. 30.01.2003, E.2002/12952, K.2003/1029)
“Fazla mesai, hafta tatili, milli bayram ve genel tatil alacaklarının hesabında dava tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde gerçekleşenler dikkate alınmalıdır.”
(Yargıtay 9. HD. 12.02.2002, E.2001/16964, K.2002/2627)
6- ESNEK ÇALIŞMA UYGULAMALARINDA ÇALIŞMA SÜRELERİ
Soru: Yeni İş Kanunu esnek çalışmaya ne ölçüde izin vermektedir?
Esneklik yeni İş Kanunu’nun temel tercihidir. Kanun “türü ve çalışma biçimlerini belirleme serbestîsi” başlıklı 9. maddesinde bu tercihini açık biçimde yansıtmaktadır. Buna göre: “Taraflar iş sözleşmesini, Kanun hükümleriyle getirilen sınırlamalar saklı kalmak koşuluyla, ihtiyaçlarına uygun türde düzenleyebilirler. İş sözleşmeleri belirli veya belirsiz süreli yapılır. Bu sözleşmeler çalışma biçimleri bakımından tam süreli veya kısmî süreli yahut deneme süreli ya da diğer türde oluşturulabilir.” (İŞ K. 9)
Bu yanıyla yeni İş Kanunu eski düzenlemeden temelde ayrılmaktadır.
Soru: Denkleştirme çalışması nedir?
Denkleştirme çalışması, “yoğunlaştırılmış iş haftası” olarak da bilinen bir esnek çalışma türüdür. Buna göre işçinin çalışma süresi iki aylık ya da toplu iş sözleşmesinde bu yönde hüküm varsa dört aylık bir zaman dilimi içinde çalışılan günlere ya da haftalara farklı olarak bölünmektedir. Böylece işçi, kimi günler ya da haftalar daha az kimi günler ya da haftalar daha uzun sürelerle çalıştırılmakta, ancak haftalık çalışma süresi iki ya da dört aylık zaman diliminin ortalama olarak hesaplanmaktadır.
Bu yolla işveren işin yoğun olduğu günler ya da haftalarda işçiyi daha uzun süreli çalıştırma, işin az olduğu günler ya da haftalarda gerektiği kadar çalıştırma imkânına sahip olmaktadır. İşveren bu yolla işin yoğun olduğu günlerde yapılan uzun süreli çalışmalar için işçiye fazla çalışma ücreti ödeme külfetinden kurtulmuş olmaktadır.
Bu durum İş Kanunu’nda da açıkça ifade edilmiştir: Denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz. (İŞ K. 41/1)
Avrupa Birliği ülkelerinde sıklıkla rastlanan bir uygulama olan yoğunlaştırılmış iş haftası ya da denkleştirme çalışmaları, kimi AB ülkelerinde 8 aylık, 1 yıllık zaman dilimlerine kadar yayılabilmektedir.
Soru: Denkleştirme çalışması nasıl uygulanabilir?
Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir. (İŞ K. 63/1-2)
Buna göre işveren tek yanlı kararıyla denkleştirme uygulayamaz. Mutlaka işçinin onayını alması gerekir. İşçi iş sözleşmesi ile bu onayı verebilir. İşverene denkleştirme yetkisi toplu iş sözleşmesi ile tanınabilir.
İş Kanunu’na göre denkleştirme uygulamasının esasları şunlardır:
• Tarafların anlaşması gerekir,
• Çalışma süresi günde 11 saati aşamaz,
• İki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, 45 saati aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir.
Örnek uygulama 1:
8 haftalık denkleştirme döneminde işçi toplam:
• 45 x 8 = 360 saat çalıştırılabilecektir.
• Günde 11 saat uygulaması ile; 360 : 11 = 32,5 gün çalıştırılabilecek,
• 8 haftada 6 x 8 = 48 işgünü olduğundan,
• 48 – 32,5 = 15,5 günlük boş gün hakkı doğacaktır.
DENKLEŞTİRME UYGULAMASI İLE HAFTALIK ÇALIŞMA SÜRESİ 66 SAATE KADAR ÇIKARILABİLECEKTİR.
Örnek uygulama 2:
8 haftalık denkleştirme döneminde işçi toplam:
• 45 x 8 = 360 saat çalıştırılabilecektir.
• Günde 11 saat uygulaması ile; dört hafta
• (11 X 6) x 4 = 264 saat çalıştırılabilecek,
• İzleyen dört hafta boyunca, 360 – 264 = 96 saat çalıştırılabilecektir.
Soru: Denkleştirme uygulamasında ücret nasıl ödenir?
• Denkleştirme süresi içinde haftalık normal çalışma süresi aşılmayacağından, işçinin ücreti yoğunlaşmış haftalarda fiili çalışma süresine göre değil, haftalık 45 saat olan normal çalışma süresine göre hesaplanarak ödenecektir.
• Yoğunlaştırılmış iş haftalarında 45 saatin üzerinde çalışan, ancak denkleştirme tamamlanmadan işten ayrılan işçiye, 45 saatin üzerindeki her saat için zamlı fazla çalışma ücreti ödenmesi gerekecektir.
Soru: Telafi çalışması nedir?
Zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işveren iki ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir. Bu çalışmalar fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmaz. (İŞ K. 64/1)
Görülüyor ki telafi çalışmasının yapılabilme koşulları son derece geniş biçimde düzenlenmiştir.
• Zorunlu nedenlerle işin durması,
• Genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi,
• İşçinin talebi ile kendisine izin verilmesi,
Durumlarında telafi çalışması yapılabilecektir.
Soru: Telafi çalışması ne zaman ve nasıl yapılır?
• İki ay içinde yaptırabilir.
• Telafi çalışmaları, günlük en çok çalışma süresini aşmamak koşulu ile günde üç saatten fazla olamaz.
• Tatil günlerinde telafi çalışması yaptırılamaz.
• Bu çalışmalar fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmaz.
Soru: Telafi çalışması için işçinin onayı gerekir mi?
Telafi çalışması için işçinin onayı aranmaz!
Soru: Belirli süreli çalışma nedir?
İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. (İŞ K. 11)
Soru: Belirli süreli iş sözleşmesinin şartları nelerdir?
Belirli süreli iş sözleşmesi, ancak;
• Belirli süreli işlerde,
• Belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak,
• Yazılı biçimde yapılabilir.
Soru: Belirli süreli iş sözleşmesi işverence neden tercih edilir?
Belirli süreli iş sözleşmesi sürenin bitmesi ile kendiliğinden işverenin sona ereceğinden, ihbar yükümlülüğü bulunmamaktadır. Ayrıca iş sözleşmesinin münfesih sayılması kıdem tazminatı hakkının doğmasını da engellemektedir. Bu nedenle belirli süreli iş sözleşmesi işverenler tarafından,
• İh
bar ve kıdem tazminatına ilişkin yükümlülüklerden kaçınmanın,
• Sendika ve toplu pazarlık hakkının engellenmesinin bir aracı olarak kullanılmış ve kullanılmaktadır.
Bunlara ek olarak, 4857 sayılı İş Kanunu’nun, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçileri, iş güvencesi hükümlerinin kapsamı dışında tutmuştur. Bu olgu da işverenlerin belirli süreli iş sözleşmesiyle işçi çalıştırmayı tercih etmelerinin önemli nedenlerinden biridir.
Soru: Zincirleme iş sözleşmesi nedir?
Belirli süreli iş sözleşmesinin yaygın ve en tipik uygulaması, “zincirleme” iş sözleşmesidir. Zincirleme iş sözleşmesi, belirli süreli iş sözleşmesinin yenilenmesiyle ortaya çıkmaktadır.
3008 sayılı İş Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 1930’lu yıllardan bu yana, yenilenen veya birbirini izler biçimde düzenlenen zincirleme iş sözleşmeleri yargı kararlarına konu olmuştur. İşçiye fesih bildirim öneli ya da bu süreye ait ücreti vermekten ve kıdem tazminatı ödemekten kaçınmak amacıyla yapılan bu tür sözleşmelerin varlığı durumunda işveren, diğer hukuk sistemlerinde olduğu gibi, bizde de korunmamıştır. Yargıtay, işverenin bazı yükümlülüklerinden kurtulmak amacıyla zincirleme iş sözleşmeleri yapmasını Medeni Kanunun 2. maddesinde yazılı dürüstlük kurallarına aykırı ve sözleşme hakkının kötüye kullanılması niteliğinde bulmuş ve belirli süreli sözleşmenin başlangıcından itibaren belirsiz süreli sözleşmeye dönüşeceği görüşünü benimsemiştir.
Zincirleme iş sözleşmesi, ilk kez 4857 sayılı İş Kanunu’nun “belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi” başlığını taşıyan 11. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında düzenlenmiştir. Buna göre, belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar. (İŞ K. 11/2 ve 3)
Öte yandan esaslı bir neden varsa belirli süreli iş sözleşmesi kaç kez yenilenmiş olursa olsun bu niteliğini koruyacaktır.
“Objektif haklı bir neden olmadıkça işçinin zincirleme iş sözleşmeleriyle çalıştırılması akit serbestîsinin kötüye kullanılması halini oluşturur ve bu durum hukuk düzenince korunamaz.”
(Yargıtay HGK, 06.04.1994, E. 1994/50, K. 1994/210)
Soru: Belirsiz süreli kabul edilebilmesi için belirli süreli iş sözleşmesinin kaç kez yenilenmesi gerekir?
Kanunda belirli süreli iş sözleşmesinin esaslı bir neden olmaksızın “birden fazla üst üste” yapılamayacağı belirtilmektedir. Bu, Türkçenin kullanımı açısından son derece kötü bir düzenlemedir. Gerçekten de üst üste yapılamaz ifadesi zaten birden fazla yapılamaz anlamına gelmektedir ve birden fazla üst üste yapılamaz ifadesinden, bir defa üst üste yapılabilir anlamı da çıkmaktadır. Cümle kurgusu, açıkça, belirli süreli iş sözleşmesinin “esaslı bir neden yoksa bile bir kez yenilenebileceği” anlamını vermektedir. Bu noktada iki çelişki ortaya çıkmaktadır:
1. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması genel olarak “objektif koşullara” bağlanmışken, belirli süreli iş sözleşmesinin “esaslı bir neden olmaksızın dahi bir kez yenilenebileceği” ifade edilmiş olmaktadır ki, bu kabul edilemez. Belirli süreli iş sözleşmesi yapılırken dahi objektif koşulların varlığı esasken, yenilenmesinin de aynı koşullara bağlı olması gerektiği açıktır. Oysa düzenlemenin lafzı açısından, belirli süreli iş sözleşmesi bir kez yapılmışsa, esaslı bir neden olmasa dahi, hatta sözleşmenin yapıldığı sırada bulunduğu varsayılan objektif koşullar ortadan kalkmış olsa dahi bir kez yenilenebilecektir.
2. Bir diğer çelişki ise madde hükmü ile madde gerekçesi arasında ortaya çıkmaktadır. Gerçekten de, madde metninden, belirli süreli iş sözleşmesinin esaslı bir neden olmasa dahi “bir kez yenilenebileceğinin” dolayısıyla, esaslı bir sebep olmadıkça “üçüncüsünün yapılmasıyla” belirsiz süreliye dönüşeceğinin anlaşılmasına karşın, madde gerekçesinde, belirli süreli iş sözleşmesinin, esaslı bir sebep olmadıkça, “ikincisinin yapılmasıyla” belirsiz süreliye dönüşeceği belirtilmektedir. Düzenlemenin lafzı ile amacı çelişmektedir.
Madde gerekçesinde, gerek yargı kararlarında ve gerek doktrinde esaslı bir sebep olmadıkça belirli süreli sözleşmenin ikincisinin yapılmasıyla zincirleme akitlerin meydana geldiği görüşünün benimsendiği belirtilmekte ve bu görüşün, kanuna da aynen alındığı ifade edilmektedir. Oysa Yüksek Mahkeme kararlarında da bu konuda bir kararlılık bulunduğunu söylemek zordur. Yüksek Mahkemenin, iş sözleşmesinin belirli süreli olarak devamını gerektiren nedenler bulunmadıkça, ilk yenilemeyle birlikte, yani ikinci döneme girdiğinde belirsiz süreli nitelik kazandığı yolunda kararlarının (Yargıtay 9. HD. 22.12.1981, E.1981/11190, K.1981/15407; Yargıtay 9. HD. 26.02.1996, E. 1995/26332, K. 1996/2570) yanında, bu niteliğin ikinci yenilenmeyle birlikte kazanıldığı yolunda daha yeni tarihli kararları da (Yargıtay 9. HD. 07.05.1998, E. 1998/5745, K. 1998/8434) bulunmaktadır. Nihayet Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin, 4857 sayılı Kanunun yayımlanmasından bir kaç ay önce verdiği bir kararında, belirli süreli hizmet sözleşmesinin bir kez yenilenmekle niteliğini kaybederek belirsiz süreli hale dönüşmeyeceği, kabul edilmekte, üstelik bunun Yargıtay’ın yerleşik içtihadı olduğuna vurgu yapılmaktadır. (Yargıtay 9. HD. 27.02.2003, E. 2003/1523, K. 2003/2559)
Çözüm açısından kanunkoyucunun amacını yansıtan en doğrudan kaynak, elbette madde gerekçesidir. Bu noktada, belirli süreli iş sözleşmesinin, ikincisinin yapılmasıyla -bir kez yenilenmekle- belirsiz süreliye dönüşeceğinin ve gerekçede özellikle vurgulandığı gibi, işçinin bu tür sözleşmenin koşullarından ve bu arada feshe karşı korumaya ilişkin kanun hükümlerinden yararlanacağının kabulü, kanunkoyucunun amacına uygun bir çözüm olarak görünmektedir. Aksine bir yorum, madde metnindeki anlatım bozukluğuna bağlı olarak, belirli süreli iş sözleşmesinin ilk kez yapılmasında “objektif koşulların” varlığını arayan kanunkoyucunun, sözleşmenin yenilenmesinde bu koşulları aramadığının da kabulünü gerektirecektir. Madde metni ile madde gerekçesi arasındaki bu açık çelişkinin, kanun değişikliği yoluyla ortadan kaldırılmaması durumunda, çözüm yine öğretideki tartışmalarda ve çelişkili yargı kararlarında aranacaktır.
Soru: Çalışma süresi nedir?
Çalışma süresi;
• İşçinin çalışsın ya da çalışmasın işgücünü işverenin emrine sunduğu sürelerin,
• Kanunda çalışma süresinden sayılan sürelerin,
Toplamından oluşur.
Yani işçi işbaşında çalışarak geçirdiği süreler yanında, çalışmadığı, işbaşında ve hatta işyerinde bulunmadığı kimi sürelerde de çalışmış kabul edilir ve bu sürelerde de ücrete hak kazanır.
Soru: Çalışma süresinden sayılan durumlar nelerdir?
Çalışma süresinden sayılan haller İş Kanunu’nda açıkça sayılmıştır. Buna göre aşağıdaki süreler işçinin günlük çalışma sürelerinden sayılır:
a) Madenlerde, taşocaklarında yahut her ne şekilde olursa olsun yeraltında veya su altında çalışılacak işlerde işçilerin kuyulara, dehlizlere veya asıl çalışma yerlerine inmeleri veya girmeleri ve bu yerlerden çıkmaları için gereken süreler.
b) İşçilerin işveren tarafından işyerlerinden başka bir yerde çalıştırılmak üzere gönderilmeleri halinde yolda geçen süreler.
c) İşçinin işinde ve her an iş görmeye hazır bir halde bulunmakla beraber çalıştırılmaksızın ve çıkacak işi bekleyerek boş geçirdiği süreler.
d) İşçinin işveren tarafından başka bir yere gönderilmesi veya işveren evinde veya bürosunda yahut işverenle ilgili herhangi bir yerde meşgul edilmesi suretiyle asıl işini yapmaksızın geçirdiği süreler.
e) Çocuk emziren kadın işçilerin çocuklarına süt vermeleri için belirtilecek süreler.
f) Demiryolları, karayolları ve köprülerin yapılması, korunması ya da onarım ve tadili gibi, işçilerin yerleşim yerlerinden uzak bir mesafede bulunan işyerlerine hep birlikte getirilip götürülmeleri gereken her türlü işlerde bunların toplu ve düzenli bir şekilde götürülüp getirilmeleri esnasında geçen süreler.
İşin niteliğinden doğmayıp da işveren tarafından sırf sosyal yardım amacıyla işyerine götürülüp getirilme esnasında araçlarda geçen süre çalışma süresinden sayılmaz. (İş K. 66)
Soru: Kanun çalışma süresini nasıl sınırlamaktadır?
• HAFTALIK ÇALIŞMA SÜRESİ GENEL OLARAK 45 SAATTİR.
Bu nispi emredici düzenlemedir haftalık çalışma süresinin üst sınırını belirler. Bu süre iş ya da toplu iş sözleşmeleriyle azaltılabilir ama arttırılamaz.
• GÜNLÜK ÇALIŞMA SÜRESİ EN FAZLA 11 SAATTİR.
11 Saatlik bu süreye fazla çalışmaların da dâhil olduğu genel olarak kabul edilmektedir.
Soru: Haftalık çalışma süresi günlere nasıl dağıtılır?
Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır.
Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir. (İŞ K. 63/1-2)
2- ARA DİNLENMELERİ
Soru: Ara dinlenmeleri nedir? Nasıl uygulanır?
Günlük çalışma süresinin ortalama bir zamanında o yerin gelenekleri ve işin gereğine göre ayarlanmak suretiyle işçilere;
a) Dört saat veya daha kısa süreli işlerde onbeş dakika,
b) Dört saatten fazla ve yedibuçuk saate kadar (yedibuçuk saat dâhil) süreli işlerde yarım saat,
c) Yedibuçuk saatten fazla süreli işlerde bir saat,
Ara dinlenmesi verilir. (İŞ K. 68/I)
4857 sayılı İş Kanunu’nda ara dinlenmelerinin uygulama koşulları, genel olarak aşağıdaki biçimde düzenlenmiştir:
• Bu dinlenme süreleri en az olup aralıksız verilir.
• Ancak bu süreler, iklim, mevsim, o yerdeki gelenekler ve işin niteliği göz önünde tutularak sözleşmeler ile aralı olarak kullandırılabilir.
• Dinlenmeler bir işyerinde işçilere aynı veya değişik saatlerde kullandırılabilir.
• Ara dinlenmeleri çalışma süresinden sayılmaz.
(İŞ K. 68/2,3,4)
Ara dinlenmesi süresi kural olarak işçiye ait bir süredir. İşçi ara dinlenmesini serbestçe kullanabilir. İşçinin bu süreyi dilerse işyeri dışında da geçirebileceği, iş hukukunda eski ve geleneksel bir kabuldür. (İş Dairesi Reisliği 12.11.1937 gün 84-2917 sayılı mütalaası: Yargıtay 9. HD. 15.06.1973, E.1973/224, K.1973/22577)
Soru: Ara dinlenmesi süresinde işyerinden ayrılmayan işçi ücret talep edebilir mi?
İş gereği işçinin yemeğini çalıştığı yerde yemesi durumunda, bu sürenin karşılığında ücret talep etmesi mümkün değildir. Yargıtay, bu durumun, işçinin ara dinlenmesi hakkından yararlanmadığını göstermediğini kabul etmekte ve fazla çalışma ücreti talebini reddetmektedir. Konuya ilişkin Yargıtay’ın yerleşik görüşü, aşağıda aktarılmıştır:
“Yemeğin çalışma yerine getirilmesi ve getirilen yemeğin çalışma yerinde yenmiş olması, davacının ara dinlenmesinden yararlanmadığını göstermez ki yemek ve benzeri ihtiyaçlar giderilmeden her gün fasılasız (…) çalışma yapıldığı iddiası da hayatın normal akışına ve beşer takatine uygun düşmez.”
(Yargıtay HGK. 27.02.1976, E.1976/881, K.1976/692: Aynı yönde HGK. 27.02.1976, E.1976/9, K.1976/987: 9. HD. 26.10.1987, E.1987/9437, K.1987/9596: 26.09.1988, E.988/6192, K.988/8587: 31.05.1989, E.1989/4801, K.1989/4966: 10.06.1993, E.1993/9118, K.1993/10025)
“Üç vardiya sistemi ile yarım saatlik ara dinlenmesi verilmeden günde 8 saat devamlı çalışıldığı iddiasına karşı, bu süre içinde bir kimsenin yemek yeme ve diğer tabii ihtiyaçları için yarım saatlik süreyi kullanmış olacağının kabulü hayatın normal akışı icabıdır.”
(Yargıtay 9. HD. 27.10.2989, E.8877, K.8634: Aynı yönde 17.10.1991, E.1991/13727, K.1991/13182: 18.11.1996, E.1996/12719, K.1996/21294)
Buna rağmen, kimi toplu iş sözleşmelerinde, yemeğini panosunun başında yiyen ya da yemeğe münavebe ile giden işçilerin, bu ara dinlenme sürelerine ilişkin olarak fazla çalışma ücretine hak kazanacakları yönünde düzenlemeler bulanmakta ve işçiler bu hükümlere dayanarak bu sürelere ilişkin olarak fazla çalışma ücreti hakkından yararlanabilmektedirler.
3- FAZLA ÇALIŞMA
Soru: Fazla çalışma nedir?
Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırk beş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırk beş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz. (İŞ K. 41/1)
Paralel bir tanımlama da İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nde yer almaktadır ve fazla çalışma: İş Kanununda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmaları ifade eder.
Soru: Yeni İş Kanunu fazla çalışmanın tanımlanması açısından nasıl bir farklılık getirmiştir?
1475 SAYILI İŞ KANUNU:
1475 sayılı Kanun 35. maddesindeki “memleketin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi sebeplerle kanunda yazılı günlük çalışma süresinin dışında fazla çalışma yapılabilir.” Hükmüyle fazla çalışmayı, günlük çalışma süresini esas alarak tanımlamaktaydı. Buna dayanarak öğretide günlük çalışma süresinin üzerindeki çalışmalar fazla çalışma kabul ediliyordu, fazla çalışmanın
kabulü için günlük çalışma süresinin aşılması yeterli görülüyor, haftalık 45 saatin aşılmasının gerekmediği genel olarak kabul ediliyordu. (Ekonomi 294, Çelik 250, Akyiğit 1205, Süzek 491)
Ne var ki 1475 sayılı Kanunun bu düzenlemesine rağmen Yargıtay, o dönemde de haftalık 45 saati aşan çalışmaları fazla çalışma kabul etmiş, günlük iş süresinin aşılmasını yeterli görmemişti. Yargıtay’ın yaklaşımı fazla çalışma kavramı üzerinde tartışmalara neden olmuştu.
4857 SAYILI İŞ KANUNU:
• Fazla çalışmayı haftalık 45 saati aşan çalışma olarak tanımlamış,
• Bununla da yetinmeyerek; 2 aylık bir süre için denkleştirme esası öngörmüştür.
YENİ DÜZENLEMEYE GÖRE HAFTALIK 45 SAATİ AŞAN ÇALIŞMALAR FAZLA ÇALIŞMADIR, FAZLA ÇALIŞMANIN KABULÜ İÇİN GÜNLÜK İŞ SÜRESİNİN AŞILMASI YETERLİ DEĞİLDİR!
Yargıtay’ın 4857 sayılı İş Kanunu’nun yürürlüğe girmesinin ardından verdiği iki örnek karar aşağıda aktarılmaktadır:
Haftanın ilk 5 günü 8.00-17.30 saatleri arasında, cumartesi günü ise 13.30’a kadar çalışıldığına göre, haftanın ilk beş günü günde bir saat ara dinlenmesi çıkarıldıktan sonra hesaplanan tüm süreden yasal 45 saatlik çalışma süresi çıkarıldığında kalan süre haftalık fazla çalışma süresi olarak kabul edilmelidir.
(Yargıtay 9. HD. 04/07/2005, E.2004/33935, K.2005/23521)
Taraflar arasında (…) haftada 5 gün ve 45 saat üzerinden mesai yapılması kararlaştırılmıştır. Dairemizin uygulaması ve düzenlenen hükme rağmen günlük 9 saatin üzerinden hesaplama yapılarak aşan kısmın fazla mesai kabul edilmesi hatalıdır. Mahkemece davacının haftalık mesaisi esas alınarak bu çalışma süresini geçen çalışma fazla çalışma kabul edilmelidir.
(Yargıtay 9. HD. 19.01.2004, E.2003/23908, K.2004/7)
Soru: Fazla sürelerle çalışma nedir?
Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dâhilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. (İŞ K. 41/3)
Soru: Serbest zaman nedir?
Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir. (İŞ K. 41/4)
İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nde de paralel bir düzenleme yapılmıştır. Buna göre de fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi, isterse işverene yazılı olarak başvurmak koşuluyla, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir. (YÖN. 6/1)
Soru: Serbest zaman nasıl ve ne zaman kullanılabilir?
İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır. (İŞ K. 41/ 5)
Serbest zamanın nasıl kullanılacağı İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nde daha ayrıntılı düzenlenmiştir. Buna göre işçi hak ettiği serbest zamanı,
• 6 ay zarfında,
• İşverene önceden yazılı olarak bildirmesi koşuluyla,
• İşverenin, işin veya işyerinin gereklerine uygun olarak belirlediği tarihten itibaren,
• İş günleri içerisinde,
• Aralıksız ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır. (YÖN. 6)
Soru: Hangi durumlarda serbest zaman kullanılamaz?
Öncelikle işçinin kanundan ve sözleşmelerden kaynaklanan tatil ve izin günlerinde serbest zaman kullandırılamaz.
Bunun yanında İş kanunu’nun, “zorunlu nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışmalar için 41 inci maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları hükümleri uygulanır” (İŞ K. 42 ve 43) hükmü gereğince sözü edilen fıkraların kapsamında olan serbest zaman hükmü uygulanamaz.
ZORUNLU YA DA OLAĞANÜSTÜ FAZLA ÇALIŞMA KARŞILIĞINDA İŞÇİ SERBEST ZAMAN UYGULAMASI TALEP EDEMEZ!
Ancak bunun, tarafların aksini kararlaştırmalarına engel bir düzenleme olmadığı kabul edilmelidir.
Soru: İşçi serbest zaman kullanmaya zorlanabilir mi?
• Fazla çalışma ücreti yerine serbest zaman kullanması ancak işçinin isteği durumunda söz konusu olabilir.
• İşveren işçiyi, fazla çalışma ücreti yerine serbest zaman kullanmaya zorlayamaz.
• İşveren işçinin fazla çalışma ücreti yerine serbest zaman kullanma isteğine uymak zorundadır.
•
Soru: Serbest zaman süresi arttırılabilir mi?
• Serbest zaman için kanunda öngörülen süreler asgari olup iş ya da toplu iş sözleşmeleriyle arttırılabilir.
• Tarafların fazla çalışmaya ilişkin daha yüksek bir ücret oranı kararlaştırmaları halinde, bu oranın doğrudan serbest zaman için de geçerli olup olmadığı tartışmalıdır.
SERBEST ZAMAN KAVRAMININ FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİNİN “KARŞILIĞI” OLARAK DÜZENLENDİĞİ DÜŞÜNÜLDÜĞÜNDE, İŞ YA DA TOPLU İŞ SÖZLEŞMELERİNDE FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ YASADA ÖNGÖRÜLEN ORANIN ÜZERİNDE BELİRLENMİŞSE, BU BELİRLEMENİN SERBEST ZAMAN SÜRESİNİ KAPSAYACAĞI KABUL EDİLMELİDİR.
Soru: İşçi kısmen serbest zaman talep edebilir mi?
• İşçinin yaptığı çalışmanın karşılığını kısmen ücret ve kısmen serbest zaman olarak talep edip edemeyeceği kanunda engellenmemiştir.
• Bu konuda işçinin yetkili olduğu öğretide genel olarak kabul edilmektedir.
Soru: Hangi işlerde fazla çalışma yaptırılamaz?
63 üncü maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69 uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılamaz. (İŞ K. 41/6)
Sağlık kuralları bakımından günde ancak yedi buçuk saat ve daha az çalışılması gereken işler, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığı tarafından müştereken hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir. (İŞ K. 63/SON)
Buna göre, aşağıda sayılan işlerde fazla çalışma yaptırılamaz.
a) İş Kanunu’nun 63 üncü maddesinin son fıkrası uyarınca sağlık kuralları bakımından günde ancak 7,5 saat ve daha az çalışılması gereken işlerde,
b) Aynı Kanunun 69 uncu maddesinin l inci fıkrasındaki tanıma göre gece sayılan gün döneminde yürütülen işlerde (şu kadar ki, gündüz işi sayılan çalışmalara ek olarak bu Yönetmelikte öngörülen fazla çalışmalar gece döneminde yapılabilir),
c) Maden ocakları, kablo döşemesi, kanalizasyon, tünel inşaatı gibi işlerin yer ve su altında yapılanlarında. (YÖN. 7)
Soru: Gece süresi nedir?
Çalışma hayatında “gece” en geç saat 20.00’de başlayarak en erken saat 06.00’ya kadar geçen ve her halde en fazla onbir saat süren dönemdir. İşçilerin gece çalışmaları yedibuçuk saati geçemez. (İŞ K. 69/1 ve 3)
Gece süresinin belirlenmesi açısından önemli bir düzenleme de Postalar Halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’de yer almaktadır. Buna göre “günlük kanuni çalışma süresinin yarısından çoğu gece dönemine rastlayan iş gece işi sayılır.” (YÖN. 7/b)
Soru: Gece çalışmalarında kanuni sınırlar nelerdir?
Kanundaki düzenlemeye göre:
• Gece çalışmaları 7,5 saati aşamaz,
• Gece çalışmalarında
fazla çalışma yapılamaz,
• Gündüz çalışmasının ardından yapılan fazla çalışmanın bir kısmının gece dönemine rastlaması mümkündür.
• Gece çalıştırılacak işçilerin sağlık durumlarının gece çalışmasına uygun olduğu, işe başlamadan önce alınacak sağlık raporu ile belgelenir. Gece çalıştırılan işçiler en geç iki yılda bir defa işveren tarafından periyodik sağlık kontrolünden geçirilirler. İşçilerinin sağlık kontrollerinin masrafları işveren tarafından karşılanır.
• Gece çalışması nedeniyle sağlığının bozulduğunu raporla belgeleyen işçiye işveren, mümkünse gündüz postasında durumuna uygun bir iş verir.
• İşveren gece postalarında çalıştırılacak işçilerin listelerini ve bu işçiler için işe başlamadan önce alınan ve periyodik sağlık raporlarının bir nüshasını ilgili bölge müdürlüğüne vermekle yükümlüdür.
(İŞ K. 69/4,5 ve 6)
Soru: Vardiyalarda gece çalışması nasıl uygulanır?
• Gece ve gündüz işletilen ve nöbetleşe işçi postaları kullanılan işlerde, bir çalışma haftası gece çalıştırılan işçilerin, ondan sonra gelen ikinci çalışma haftası gündüz çalıştırılmaları suretiyle postalar sıraya konur. Gece ve gündüz postalarında iki haftalık nöbetleşme esası da uygulanabilir.
• Postası değiştirilecek işçi kesintisiz en az onbir saat dinlendirilmeden diğer postada çalıştırılamaz.
(İŞ K. 69/7 ve 8)
Soru: Kimlere fazla çalışma yaptırılamaz?
Aşağıda sayılan işçilere fazla çalışma yaptırılamaz.
a) 18 yaşını doldurmamış işçiler,
b) İş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile önceden veya sonradan fazla çalışmayı kabul etmiş olsalar bile sağlıklarının elvermediği işyeri hekiminin veya Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı hekiminin, bunların bulunmadığı yerlerde herhangi bir hekimin raporu ile belgelenen işçiler,
c) İş Kanunu’nun 88 inci maddesinde öngörülen Yönetmelikte belirtilen gebe, yeni doğum yapmış ve çocuk emziren işçiler,
d) Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçiler. (YÖN. 8)
Soru: Fazla çalışma için işçinin onayı şart mıdır?
Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir. (İŞ K. 41/7)
Fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onay her yıl başında işçilerden yazılı olarak alınır ve işçi özlük dosyasında saklanır.(YÖN. 9/2)
Soru: Zorunlu ya da olağanüstü durumlarda da fazla çalışma için işçinin onayının alınması şart mıdır?
İş Kanunu’nun, “zorunlu nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışmalar için 41 inci maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları hükümleri uygulanır” (İŞ K. 42 ve 43) hükmü gereğince, sözü edilen fıkraların kapsamında olan işçinin onayına başvurulması zorunluluğu, bu durumlarla sınırlı olarak ortadan kalkmaktadır.
ZORUNLU YA DA OLAĞANÜSTÜ FAZLA ÇALIŞMALARDA İŞÇİNİN ONAYI ARANMAZ!
Bu durum İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nde açık bir dille de ifade edilmektedir. Buna göre, “Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yaptırmak için işçinin yazılı onayının alınması gerekir. Zorunlu nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma için bu onay aranmaz.” (YÖN. 9/1)
Soru: Kanunda fazla çalışma sınırlandırılmış mıdır?
İş Kanunu ve İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nde fazla çalışma yıllık olarak sınırlandırılmıştır. Buna göre; “Fazla çalışmaların toplamı bir yılda 270 saatten fazla olamaz.” (İŞ K. 41/8 – YÖN. 5)
KANUNDA GÜNLÜK BİR SINIR YOKTUR. AMA 63. MADDEDEKİ GÜNLÜK ÇALIŞMA SÜRESİNİN ÜST SINIRI OLAN 11 SAATLİK SÜREYE FAZLA ÇALIŞMA SÜRESİNİN DE DÂHİL OLDUĞU GENEL OLARAK KABUL EDİLMEKTEDİR.
Öte yandan fazla süreli çalışmalarla ilgili olarak İş Kanunu’nda hiç bir sınırlama yoktur.
Soru: İşçi istediği zaman fazla çalışma yapabilir mi?
“İşçi işverenin hiçbir etkisi olmadan kazancının artması amacıyla işyerinde fazla çalışmışsa, bu çalışma fazla çalışma olarak değerlendirilemez.”
(Yargıtay 9. HD. 26.11.1962, E.13968, K.11806)
“Fazla çalışmadan söz edebilmek için, çalışmanın işverenin istek ve iradesiyle olması gerekir.İşçinin kendiliğinden işyerinde kalması fazla çalışmanın kabulünü gerektirmez.”
(Yargıtay 9. HD. 17.09.1979, E.9524, K.11091)
Soru: Zorunlu fazla çalışma nedir?
Gerek bir arıza sırasında, gerek bir arızanın mümkün görülmesi halinde yahut makineler veya araç ve gereç için hemen yapılması gerekli acele işlerde, yahut zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkmasında, işyerinin normal çalışmasını sağlayacak dereceyi aşmamak koşulu ile işçilerin hepsi veya bir kısmına fazla çalışma yaptırılabilir. Bu durumda fazla çalışma yapan işçilere uygun bir dinlenme süresi verilmesi zorunludur. (İŞ K. 42/1)
Soru: Zorunlu nedenler nelerdir?
• Bir arızayı gidermek veya muhtemel bir arızayı önlemek,
• Zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkması,
Zorunlu nedenlerdir.
“İşçi Ankara’daki işyerinde çalışırken Marmara Bölgesindeki deprem nedeniyle enkaz kaldırma işçinde çalışmak üzere deprem bölgesine gönderilmiştir.(…) Bir zorlayıcı sebep somut olayda gerçekleşmiş olup, işçinin işi bırakıp izinsiz olarak hafta tatili ve bayram günü Ankara’ya dönmesi iyi niyet kurallarıyla bağdaşmaz. Böyle olunca feshin haklı olduğu kabul edilerek ihbar ve kıdem tazminatı istekleri reddedilmelidir.”
(Yargıtay 9. HD. 03.10.2000, E.2000/10380, K.2000/15194)
Soru: Zorlayıcı nedenler nelerdir?
Genel olarak yangın, sel, su baskını gibi nedenler zorlayıcı nedenlere örnek kabul edilmektedir.
İş Kanunu’nda zorlayıcı nedenler, Kanunun 24 ve 25. maddelerine ilişkin olarak da tanımlanmaktadır. Kanundaki “24 ve 25 inci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödenir” (İŞ K. 40) hükmü karşısında:
• İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek (…) sebepler (İŞ K. 24-III)
• İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan (…) sebepler. (İŞ K. 25-III) de
Zorlayıcı sebeplerdir.
Soru: Olağanüstü nedenlerde fazla çalışma nedir?
Seferberlik sırasında ve bu süreyi aşmamak şartıyla yurt savunmasının gereklerini karşılayan işyerlerinde fazla çalışmaya lüzum görülürse işlerin çeşidine ve ihtiyacın derecesine göre Bakanlar Kurulu günlük çalışma süresini, işçinin en çok çalışma gücüne çıkarabilir. (İŞ K. 43/1)
Soru: Olağanüstü nedenler nelerdir?
• Olağanüstü hallerde fazla çalışmadan söz edilebilmesi için ülkede seferberlik olması gerekmektedir.
• Bu durumda fazla çalışma yapılacak işyerleri Bakanlar Kurulu’nca belirlenen işyerleriyle sınırlıdır.
• Bu işyerleri kamu kesiminde olabileceği gibi özel kesimde de olabilir.
Soru: Fazla çalışma karşılığında ödenecek ücret nasıl hesaplanır?
Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir. (İŞ K. 41/2)
Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dâhilinde uygulanan ortalama haftalık çalış
ma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir. (İŞ K. 41/3)
Soru: Fazla çalışma ücreti yükseltilebilir mi?
Fazla çalışma ücretini düzenleyen Kanun hükmü nispi emredici niteliktedir. Yani Kanunda öngörülen oran iş ya da toplu iş sözleşmeleriyle, işçi yararına arttırılabilir ancak işçi aleyhine azaltılamaz.
PEK ÇOK TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİNDE FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ YÜKSELTİLMİŞTİR.
Fazla çalışma ücretinin % 50 zamlı ödeneceğine ilişkin Kanun hükmünün sözleşmelerle ortadan kaldırılamayacağı Yargıtay içtihadına da konu olmuştur. Yargıtay’ın bu konudaki kararı aşağıya alınmıştır.
“İş sözleşmesinde fazla çalışma karşılığının zamsız ödeneceği yazılıdır. Fakat böyle bir sözleşme de İş Kanunu’nun fazla çalışmayı düzenleyen emredici hükümlerine aykırı olması itibariyle geçerli değildir.”
(Yargıtay 9. HD. 9.6.1973, E.32001, K.19894)
Soru: Fazla çalışmada ispat yükü kime aittir?
Fazla çalışma yaptığını ispat yükü işçiye aittir. Fazla çalışma işyeri kayıtları, işe giriş ve çıkışı belgeleyen kartlar, işyeri yazışmaları, yoksa tanık beyanı ile kanıtlanabilir.
Buna karşılık işveren fazla çalışma karşılığı ücretin ödendiğini kanıtlamakla yükümlüdür.
“Fazla çalışma ücretinin ödendiğinin ispat yükü işverene aittir.”
(Yargıtay 9. HD. 06.03.2003, E.2003/1948, K.2003/3141)
FAZLA ÇALIŞMA, HAFTA TATİLİ VE GENEL TATİL ÇALIŞMALARININ ÖDENDİĞİSAVUNMASI TANIKLA KANITLANAMAZ.
(Yargıtay 9.HD. 26.04.1993, E. 1992 / 5786, K. 1993 / 6779)
Soru: Fazla çalışma ücretinin ödenmemesinin sonucu nedir?
İşveren işçinin ücretlerini ve sosyal haklarını zamanında ve tam olarak ödemekle yükümlüdür. Aynı şekilde işveren, işçinin yaptığı fazla çalışma ücretini de zamanında ve eksiksiz olarak ödemek zorundadır. İşverenin bu yükümlülüğünü yerine getirmemesi işçi açısından iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı doğurur. Bu durumda iş sözleşmesini fesheden işçi için kıdem tazminatı hakkı doğar. Buna karşılık iş sözleşmesi işçi tarafından feshedilmiş olacağından işçinin ihbar tazminatına hak kazanamayacağını gözden uzak tutmamak gerekir. Konuya ilişkin örnek bir Yargıtay kararı aşağıya alınmıştır:
“Davacının fazla mesai ücret alacaklarının yasaya uygun şekilde ödenmediği mahkemece de kabul edilmektedir. Davacı (bu nedenle) hizmet akdini haklı olarak sona erdirdiğini bildirmiştir. Bu nedenle hizmet akdinin haklı olarak sona erdirildiği kabul edilmeli ve kıdem tazminatı isteği hüküm altına alınmalıdır.”
(Yargıtay 9. HD. 20.01.2003, E.2002/26005, K.2003/182)
4- HAFTA TATİLİ
Soru: Hafta tatili nedir?
“Bir hafta olağan biçimde çalışıp yorulan kimsenin hafta sonunda dinlenmesi onun insanlık haysiyetine yaraşır bir yaşayış düzeyine erişmesi için bugünkü uygarlık dünyasında vazgeçilmez bir koşul sayılmaktadır. İnsanca yaşamanın gerekli koşullarından birisi de olağan biçimde çalışan işçilerin hafta sonu dinlenmesidir.”
(Anayasa Mahkemesi 13.07.1977, E:1977/132, K.1977/65, R.Gazete: 14171)
Hafta tatili İş Kanununda tanımlanmaktadır. ” Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir. Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir.” (İŞ K. 46/1 ve 2)
Soru: Hafta tatiline hak kazanabilmek için çalışılmış gibi sayılan süreler nelerdir?
İşçinin hafta tatiline hak kazanabilmesi için;
a) Çalışmadığı halde kanunen çalışma süresinden sayılan zamanlar ile günlük ücret ödenen veya ödenmeyen kanundan veya sözleşmeden doğan tatil günleri,
b) Evlenmelerde üç güne kadar, ana veya babanın, eşin, kardeş veya çocukların ölümünde üç güne kadar verilmesi gereken izin süreleri,
c) Bir haftalık süre içinde kalmak üzere işveren tarafından verilen diğer izinlerle hekim raporuyla verilen hastalık ve dinlenme izinleri,
Çalışılmış günler gibi hesaba katılır. (İŞ K. 46/3)
Bunların yanında, “zorlayıcı ve ekonomik bir sebep olmadan işyerindeki çalışmanın haftanın bir veya birkaç gününde işveren tarafından tatil edilmesi halinde haftanın çalışılmayan günleri ücretli hafta tatiline hak kazanmak için çalışılmış sayılır.” (İŞ K. 46/4)
Bir işyerinde işin bir haftadan fazla bir süre ile tatil edilmesini gerektiren zorlayıcı sebepler ortaya çıktığı zaman, 24 ve 25 inci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebeplerden ötürü çalışılmayan günler için işçilere ödenen yarım ücret hafta tatili günü için de ödenir. (İŞ K. 46/5)
Soru: Çalışılmayan hafta tatili ücreti ne kadardır?
Saat ücreti ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti saat ücretinin yedi buçuk katıdır. (İŞ K. 49/3)
Bu hüküm karşısında işçinin haftalık çalışma süresinin çalışılan günlere nasıl dağıtıldığına, işyerinde Cumartesi günü çalışma yapılıp yapılmadığına da bakılmaksızın çalışmadığı hafta tatili için 7,5 saat tutarında ücret tahakkuk ettirilecektir. Örneğin, saat ücreti 5 YTL ve haftalık çalışma süresi 45 saat olarak belirlenen işçinin çalışmadığı hafta tatili için alacağı ücret (5 YTLx7,5 saat =) 35 YTL olacaktır.
Saat ücreti ile çalışan işçilerin hafta tatili ücretinin saat ücretinin yedi buçuk katı uygulaması tam zamanlı olarak çalışan işçiler için söz konusu olup, kısmi süreli çalışan işçileri kapsamaz.
Soru: Çalışılmayan hafta tatil ücreti nasıl hesaplanır?
Hafta tatili için işçiye ödenecek ücretin çıplak ücret üzerinden hesaplanacaktır. Buna göre;
• Fazla çalışma karşılığı olarak alınan ücretler,
• Primler,
• İşyerinin temelli işçisi olarak normal çalışma saatleri dışında hazırlama, tamamlama, temizleme işlerinde çalışan işçilerin bu işler için aldıkları ücretler ve
• Sosyal yardımlar,
Hesaba katılmaz. (İŞ K. 50)
“Fazla mesai, Pazar, bayram ve genel tatil ücreti çıplak ücret üzerinden hesaplanır.”
(Yargıtay 9. HD. 01.04.1985, E.985/810 K.985/3317)
“Geniş anlamda ücret (giydirilmiş ücret) sadece ihbar ve kıdem tazminatı hesabında uygulanır. Bunların dışında kalan haklar, çıplak ücret brüt ücret üzerinden hesaplanır.”
(Yargıtay 9. HD. 29.01.1987, E.987/706 K:987/806)
Soru: İşçi hafta tatilinde çalıştırılabilir mi?
İşçinin hafta tatilinde dinlenmesi asıldır. Bu nedenle İş Kanununda işçinin hafta tatilinde çalıştırılması durumunda ücretinin nasıl ödeneceği dahi düzenlenmemiştir.
Soru: Hafta tatilinde çalışan işçinin ücreti nasıl hesaplanır?
İş Kanununda işçinin hafta tatilinde çalıştırılamayacağının öngörülmüş olmasına rağmen hafta tatili çalışmaları, bütün işkollarında ve olağanüstü sıklıkla uygulanmaktadır.
Yargıtay’ın yerleşik görüşü, hafta tatilinde yapılan çalışmanın fazla çalışma sayılacağı ve buna göre ücretinin % 50 (iş ya da toplu iş sözleşmelerinde daha yüksek oran öngörülmüşse bu oranda) zamlı ödeneceği yönündedir. (Yargıtay 9. HD. 23.05.1996, E.1995/37960, K.
1996/11745)
Gerçekten de hafta tatili çalışması haftalık 45 saatlik çalışma süresini aşan bir çalışma olduğundan fazla çalışmadır.
Bu durumda hafta tatilinde çalışan işçiye: Hak kazandığı 1 yevmiye + çalıştığı için 1,5 yevmiye (% 50 zamlı yevmiye) = toplam 2,5 yevmiye ödenecektir.
Soru: İstirahat durumunda hafta tatili ücreti nasıl ödenir?
İşçilere geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi gerektiği zamanlarda geçici iş göremezlik süresine rastlayan ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatilleri, ödeme yapılan kurum veya sandıklar tarafından geçici iş göremezlik ölçüsü üzerinden ödenir. (İŞ K. 48/1)
Soru: Vardiyalarda hafta tatili nasıl uygulanır?
İş Kanunu’nda işçinin hafta tatilinin mutlaka Pazar günü olması şartı bulunmamaktadır. Bu durum pek çok Yargı kararına konu olmuştur. Uygulamada ve öğretide herhangi bir duraksama olmayan bu konuya ilişkin birkaç örnek Yargıtay kararı aşağıya alınmıştır.
“Vardiyalı çalışan işçiler için pazar tatilinin ayrı bir önemi yoktur. Hafta tatili 6. İşgününü izleyen 7. Gündür.”
(Yargıtay 9. HD. 27.12.1988, E. 1988 / 13214, K. 1988 / 12579)
“Vardiyalı işçi 6 işgününü takip eden 7. Günde hafta tatilini kullanıyorsa, pazar günü çalışmış olmaları ilave ücret ödenmesini gerektirmez.”
(Yargıtay 9. HD. 04.11.1988, E. 1988 / 10814, K. 1988 / 10313)
“İşçinin hafta tatili gününün posta çalışması sonundaki gün olması gerekir. Ancak, davacı posta değişimine rastlayan günlerde de ara postası olmadığı için aynı gün vardiyaya geldiğini ve bu nedenle hafta tatili iznini kullanamadığını iddia etmektedir. Gerçekten davacının ara postası olmaması nedeniyle posta değişimlerinde aynı güne rastlayan çalışmaları olmuş ise, bu durumda kanunun anladığı manada hata tatili izini verilmiş sayılamayacağından o haftalara mahsus olmak üzere bir iş karşılığı olmayan ücretinden ayrı olarak (…) 1,5 yevmiye daha alması gerekir.”
(Yargıtay 9. HD. 18.09.1987, E.1987/8577, K.1987/8184)
Soru: İşçi kendiliğinden hafta tatilinde çalışabilir mi?
“İşverenin iradesi dışında ve işin icabı olmadığı halde kendiliğinden çalışmışsa ayrıca hafta ve genel tatil çalışma ücreti alamaz. Bu nedenle işyerinin niteliği, işin kapasitesi vesair koşulları itibariyle hafta ve genel tatillerde çalıştırmayı gerektirip gerektirmeyeceğinin araştırılması ve sonucuna göre karar verilmesi icap ederken yeterli olmayan şahit beyanlarına göre hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.”
(Yargıtay 9. HD. 06.02.1978, E.1978/1742, K.1978/1842)
5- ULUSAL BAYRAM VE GENEL TATİLLER
Soru: Genel tatil günleri hangileridir?
Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun 1. ve 2. maddelerinde genel tatil günlerini sınırlı olarak belirlemektedir. Buna göre:
Resmi bayram günleri şunlardır:
• 1923 yılında Cumhuriyetin ilan edildiği 29 Ekim günü Ulusal Bayramdır.
Türkiye’nin içinde ve dışında Devlet adına yalnız bugün tören yapılır. Bayram 28 Ekim günü saat 13.00’ten itibaren başlar ve 29 Ekim günü devam eder.
• 23 Nisan günü Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramıdır.
• 19 Mayıs günü Atatürk’ü Anma ve Gençlik ve Spor Bayramı günüdür.
• 30 Ağustos günü Zafer Bayramıdır.
Dini bayramlar şunlardır:
• Ramazan Bayramı; Arefe günü saat 13.00’ten itibaren 3,5 gündür.
• Kurban Bayramı; Arefe günü saat 13.00’ten itibaren 4,5 gündür.
1 Ocak günü yılbaşı tatilidir.
Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’un 2. maddesinde “Ulusal, resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü resmi daire ve kuruluşlar tatil edilir” hükmü bulunmaktadır. Aynı maddeye göre: “Bu Kanunda belirtilen Ulusal Bayram ve genel tatil günleri; Cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip Cumartesi gününün tamamı tatil yapılır. Mahiyetleri itibariyle sürekli görev yapması gereken kuruluşların özel kanunlarındaki hükümler saklıdır. 29 Ekim günü özel işyerlerinin kapanması zorunludur.”
Soru: Çalışılmayan genel tatil ücreti nasıl hesaplanır?
Saat ücreti ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti saat ücretinin yedi buçuk katıdır. (İŞ K. 49/3)
Örneğin, saat ücreti 5 YTL ve haftalık çalışma süresi 45 saat olarak belirlenen işçinin çalışmadığı hafta tatili için alacağı ücret (5 YTLx7,5 saat =) 35 YTL olacaktır.
Saat ücreti ile çalışan işçilerin hafta tatili ücretinin saat ücretinin yedi buçuk katı uygulaması tam zamanlı olarak çalışan işçiler için söz konusu olup, kısmi süreli çalışan işçileri kapsamaz.
“Ulusal bayram ve genel tatillerde tatil yapmayarak normal çalıştırılma hali fazla çalışma sayılmaz. Ancak ücretin bir kat fazlası ödenir.”
(Yargıtay 9. HD. 27.04.1976, E.1976/6361, K.1976/12713)
FAZLA ÇALIŞMA HAFTADA 45 SAATİN ÜZERİNDE YAPILAN ÇALIŞMALARDIR. GENEL TATİL ÇALIŞMALARIYLA BİRLİKTE HAFTALIK ÇALIŞMA SÜRESİ 45 SAATİ AŞMADIĞI SÜRECE FAZLA ÇALIŞMA SÖZ KONUSU OLMAZ.
Soru: Genel tatil ücreti hangi esaslara göre ödenecektir?
Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir. (İŞ K. 47)
Soru: Çalışılmayan genel tatil günü işçinin hafta tatiline rastlarsa ücret nasıl hesaplanır?
Genel tatil günü işçinin çalışmadığı hafta tatili gününe rastladığında işçinin bir gündeliğe hak kazanacağı konusunda duraksama bulunmamaktadır.
“Ulusal Bayram ve genel tatil günlerinden biri işçinin hafta tatiline rastlarsa, işçi bir gündeliğe hak kazanır.”
(Yargıtay 9. HD. 18.02.1970, E.1970/10027, K.1970/11680)
Soru: Genel tatil günü çalışılmayan cumartesiye rastlarsa ücret nasıl ödenir?
“Cumartesi gününün bayrama rastlaması tamamen bir takvim rastlantısıdır. Bu durum çalışılmayan Cumartesi günü için ayrıca ücret ödenmesini gerektirmez.”
(Yargıtay 9. HD. 30.03.1971, E.1769, K.5753)
“Haftada beş gün çalıştırılan ve ücretini de tam alan işçi, bir genel tatil gününün çalışmadığı Cumartesi gününe rastlaması halinde, o gün için ayrıca genel tatil ücreti isteyemez.”
(Yargıtay 9. HD. 20.06.1974, E.1973/30174, K.1874/12817)
Soru: Genel tatilin son günü cumaya rastlarsa cumartesi günü tatil midir?
Ulusal Bayram ve Genel tatiller Hakkında Kanun, 2. maddesinin D bendinde “Bu Kanunda belirtilen Ulusal Bayram ve genel tatil günleri; Cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip Cumartesi gününün tamamı tatil yapılır” hükmüne yer vermektedir.
Ancak Yargıtay bu Kanun hükmüne rağmen 2003 yılında verdiği ters bir kararla bu hükmün uygulama alanını daraltmıştır. Anılan karar aşağıya alınmıştır:
“… Kanunun bu maddesinin düzenleniş amacı, kanunun yayınlandığı tarihte Cumartesi günleri 13’e kadar çalışma yapılmasıdır. Yasa bu süreyi de tatil gününün kapsamı içine almış olup, Cumartesi gününün genel tatil günü olarak kabulü mümkün değildir. Ayrıca yasada tatil günlerinin kaç gün olduğu da belirtilmiştir. İş Kanununda da Cumartesi günü ücreti düzenlendiği gibi (…) genel tatil ücretinin hangi günler için ödeneceği düzenlenmiştir.”
(Yargıtay 9. HD. 09.10.2003, E.2003/15690, K.2003/16489)
Soru: Fazla mesai ve tatil alacakları nasıl hesaplanır?
“Mahkemece hüküm altına alınan fazla mesai ve ulusal bayram, genel tatillerde çalışma karşılığı ücret alacakları son
ücret üzerinden hesaplanmıştır. Bu alacakların hak edildiği tarihteki ücretler üzerinden hesaplanması gerekir.”
(Yargıtay 9. HD. 09.05.2005, E.2004/27275, K.2005/15955; 29.06.1981, E.1981/6284, K.1981/9011; 24.10.1967, E.1967/7447, K.1967/9973)
Soru: Fazla mesai ve tatil alacakları için zamanaşımı ne kadardır?
“Fazla çalışma, bayram ve genel tatil alacakları beş yıllık zamanaşımına tabidir.”
(Yargıtay 9. HD. 30.01.2003, E.2002/12952, K.2003/1029)
“Fazla mesai, hafta tatili, milli bayram ve genel tatil alacaklarının hesabında dava tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde gerçekleşenler dikkate alınmalıdır.”
(Yargıtay 9. HD. 12.02.2002, E.2001/16964, K.2002/2627)
6- ESNEK ÇALIŞMA UYGULAMALARINDA ÇALIŞMA SÜRELERİ
Soru: Yeni İş Kanunu esnek çalışmaya ne ölçüde izin vermektedir?
Esneklik yeni İş Kanunu’nun temel tercihidir. Kanun “türü ve çalışma biçimlerini belirleme serbestîsi” başlıklı 9. maddesinde bu tercihini açık biçimde yansıtmaktadır. Buna göre: “Taraflar iş sözleşmesini, Kanun hükümleriyle getirilen sınırlamalar saklı kalmak koşuluyla, ihtiyaçlarına uygun türde düzenleyebilirler. İş sözleşmeleri belirli veya belirsiz süreli yapılır. Bu sözleşmeler çalışma biçimleri bakımından tam süreli veya kısmî süreli yahut deneme süreli ya da diğer türde oluşturulabilir.” (İŞ K. 9)
Bu yanıyla yeni İş Kanunu eski düzenlemeden temelde ayrılmaktadır.
Soru: Denkleştirme çalışması nedir?
Denkleştirme çalışması, “yoğunlaştırılmış iş haftası” olarak da bilinen bir esnek çalışma türüdür. Buna göre işçinin çalışma süresi iki aylık ya da toplu iş sözleşmesinde bu yönde hüküm varsa dört aylık bir zaman dilimi içinde çalışılan günlere ya da haftalara farklı olarak bölünmektedir. Böylece işçi, kimi günler ya da haftalar daha az kimi günler ya da haftalar daha uzun sürelerle çalıştırılmakta, ancak haftalık çalışma süresi iki ya da dört aylık zaman diliminin ortalama olarak hesaplanmaktadır.
Bu yolla işveren işin yoğun olduğu günler ya da haftalarda işçiyi daha uzun süreli çalıştırma, işin az olduğu günler ya da haftalarda gerektiği kadar çalıştırma imkânına sahip olmaktadır. İşveren bu yolla işin yoğun olduğu günlerde yapılan uzun süreli çalışmalar için işçiye fazla çalışma ücreti ödeme külfetinden kurtulmuş olmaktadır.
Bu durum İş Kanunu’nda da açıkça ifade edilmiştir: Denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz. (İŞ K. 41/1)
Avrupa Birliği ülkelerinde sıklıkla rastlanan bir uygulama olan yoğunlaştırılmış iş haftası ya da denkleştirme çalışmaları, kimi AB ülkelerinde 8 aylık, 1 yıllık zaman dilimlerine kadar yayılabilmektedir.
Soru: Denkleştirme çalışması nasıl uygulanabilir?
Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir. (İŞ K. 63/1-2)
Buna göre işveren tek yanlı kararıyla denkleştirme uygulayamaz. Mutlaka işçinin onayını alması gerekir. İşçi iş sözleşmesi ile bu onayı verebilir. İşverene denkleştirme yetkisi toplu iş sözleşmesi ile tanınabilir.
İş Kanunu’na göre denkleştirme uygulamasının esasları şunlardır:
• Tarafların anlaşması gerekir,
• Çalışma süresi günde 11 saati aşamaz,
• İki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, 45 saati aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir.
Örnek uygulama 1:
8 haftalık denkleştirme döneminde işçi toplam:
• 45 x 8 = 360 saat çalıştırılabilecektir.
• Günde 11 saat uygulaması ile; 360 : 11 = 32,5 gün çalıştırılabilecek,
• 8 haftada 6 x 8 = 48 işgünü olduğundan,
• 48 – 32,5 = 15,5 günlük boş gün hakkı doğacaktır.
DENKLEŞTİRME UYGULAMASI İLE HAFTALIK ÇALIŞMA SÜRESİ 66 SAATE KADAR ÇIKARILABİLECEKTİR.
Örnek uygulama 2:
8 haftalık denkleştirme döneminde işçi toplam:
• 45 x 8 = 360 saat çalıştırılabilecektir.
• Günde 11 saat uygulaması ile; dört hafta
• (11 X 6) x 4 = 264 saat çalıştırılabilecek,
• İzleyen dört hafta boyunca, 360 – 264 = 96 saat çalıştırılabilecektir.
Soru: Denkleştirme uygulamasında ücret nasıl ödenir?
• Denkleştirme süresi içinde haftalık normal çalışma süresi aşılmayacağından, işçinin ücreti yoğunlaşmış haftalarda fiili çalışma süresine göre değil, haftalık 45 saat olan normal çalışma süresine göre hesaplanarak ödenecektir.
• Yoğunlaştırılmış iş haftalarında 45 saatin üzerinde çalışan, ancak denkleştirme tamamlanmadan işten ayrılan işçiye, 45 saatin üzerindeki her saat için zamlı fazla çalışma ücreti ödenmesi gerekecektir.
Soru: Telafi çalışması nedir?
Zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işveren iki ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir. Bu çalışmalar fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmaz. (İŞ K. 64/1)
Görülüyor ki telafi çalışmasının yapılabilme koşulları son derece geniş biçimde düzenlenmiştir.
• Zorunlu nedenlerle işin durması,
• Genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi,
• İşçinin talebi ile kendisine izin verilmesi,
Durumlarında telafi çalışması yapılabilecektir.
Soru: Telafi çalışması ne zaman ve nasıl yapılır?
• İki ay içinde yaptırabilir.
• Telafi çalışmaları, günlük en çok çalışma süresini aşmamak koşulu ile günde üç saatten fazla olamaz.
• Tatil günlerinde telafi çalışması yaptırılamaz.
• Bu çalışmalar fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmaz.
Soru: Telafi çalışması için işçinin onayı gerekir mi?
Telafi çalışması için işçinin onayı aranmaz!
Soru: Belirli süreli çalışma nedir?
İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. (İŞ K. 11)
Soru: Belirli süreli iş sözleşmesinin şartları nelerdir?
Belirli süreli iş sözleşmesi, ancak;
• Belirli süreli işlerde,
• Belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak,
• Yazılı biçimde yapılabilir.
Soru: Belirli süreli iş sözleşmesi işverence neden tercih edilir?
Belirli süreli iş sözleşmesi sürenin bitmesi ile kendiliğinden işverenin sona ereceğinden, ihbar yükümlülüğü bulunmamaktadır. Ayrıca iş sözleşmesinin münfesih sayılması kıdem tazminatı hakkının doğmasını da engellemektedir. Bu nedenle belirli süreli iş sözleşmesi işverenler tarafından,
• İh
bar ve kıdem tazminatına ilişkin yükümlülüklerden kaçınmanın,
• Sendika ve toplu pazarlık hakkının engellenmesinin bir aracı olarak kullanılmış ve kullanılmaktadır.
Bunlara ek olarak, 4857 sayılı İş Kanunu’nun, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçileri, iş güvencesi hükümlerinin kapsamı dışında tutmuştur. Bu olgu da işverenlerin belirli süreli iş sözleşmesiyle işçi çalıştırmayı tercih etmelerinin önemli nedenlerinden biridir.
Soru: Zincirleme iş sözleşmesi nedir?
Belirli süreli iş sözleşmesinin yaygın ve en tipik uygulaması, “zincirleme” iş sözleşmesidir. Zincirleme iş sözleşmesi, belirli süreli iş sözleşmesinin yenilenmesiyle ortaya çıkmaktadır.
3008 sayılı İş Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 1930’lu yıllardan bu yana, yenilenen veya birbirini izler biçimde düzenlenen zincirleme iş sözleşmeleri yargı kararlarına konu olmuştur. İşçiye fesih bildirim öneli ya da bu süreye ait ücreti vermekten ve kıdem tazminatı ödemekten kaçınmak amacıyla yapılan bu tür sözleşmelerin varlığı durumunda işveren, diğer hukuk sistemlerinde olduğu gibi, bizde de korunmamıştır. Yargıtay, işverenin bazı yükümlülüklerinden kurtulmak amacıyla zincirleme iş sözleşmeleri yapmasını Medeni Kanunun 2. maddesinde yazılı dürüstlük kurallarına aykırı ve sözleşme hakkının kötüye kullanılması niteliğinde bulmuş ve belirli süreli sözleşmenin başlangıcından itibaren belirsiz süreli sözleşmeye dönüşeceği görüşünü benimsemiştir.
Zincirleme iş sözleşmesi, ilk kez 4857 sayılı İş Kanunu’nun “belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi” başlığını taşıyan 11. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında düzenlenmiştir. Buna göre, belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar. (İŞ K. 11/2 ve 3)
Öte yandan esaslı bir neden varsa belirli süreli iş sözleşmesi kaç kez yenilenmiş olursa olsun bu niteliğini koruyacaktır.
“Objektif haklı bir neden olmadıkça işçinin zincirleme iş sözleşmeleriyle çalıştırılması akit serbestîsinin kötüye kullanılması halini oluşturur ve bu durum hukuk düzenince korunamaz.”
(Yargıtay HGK, 06.04.1994, E. 1994/50, K. 1994/210)
Soru: Belirsiz süreli kabul edilebilmesi için belirli süreli iş sözleşmesinin kaç kez yenilenmesi gerekir?
Kanunda belirli süreli iş sözleşmesinin esaslı bir neden olmaksızın “birden fazla üst üste” yapılamayacağı belirtilmektedir. Bu, Türkçenin kullanımı açısından son derece kötü bir düzenlemedir. Gerçekten de üst üste yapılamaz ifadesi zaten birden fazla yapılamaz anlamına gelmektedir ve birden fazla üst üste yapılamaz ifadesinden, bir defa üst üste yapılabilir anlamı da çıkmaktadır. Cümle kurgusu, açıkça, belirli süreli iş sözleşmesinin “esaslı bir neden yoksa bile bir kez yenilenebileceği” anlamını vermektedir. Bu noktada iki çelişki ortaya çıkmaktadır:
1. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması genel olarak “objektif koşullara” bağlanmışken, belirli süreli iş sözleşmesinin “esaslı bir neden olmaksızın dahi bir kez yenilenebileceği” ifade edilmiş olmaktadır ki, bu kabul edilemez. Belirli süreli iş sözleşmesi yapılırken dahi objektif koşulların varlığı esasken, yenilenmesinin de aynı koşullara bağlı olması gerektiği açıktır. Oysa düzenlemenin lafzı açısından, belirli süreli iş sözleşmesi bir kez yapılmışsa, esaslı bir neden olmasa dahi, hatta sözleşmenin yapıldığı sırada bulunduğu varsayılan objektif koşullar ortadan kalkmış olsa dahi bir kez yenilenebilecektir.
2. Bir diğer çelişki ise madde hükmü ile madde gerekçesi arasında ortaya çıkmaktadır. Gerçekten de, madde metninden, belirli süreli iş sözleşmesinin esaslı bir neden olmasa dahi “bir kez yenilenebileceğinin” dolayısıyla, esaslı bir sebep olmadıkça “üçüncüsünün yapılmasıyla” belirsiz süreliye dönüşeceğinin anlaşılmasına karşın, madde gerekçesinde, belirli süreli iş sözleşmesinin, esaslı bir sebep olmadıkça, “ikincisinin yapılmasıyla” belirsiz süreliye dönüşeceği belirtilmektedir. Düzenlemenin lafzı ile amacı çelişmektedir.
Madde gerekçesinde, gerek yargı kararlarında ve gerek doktrinde esaslı bir sebep olmadıkça belirli süreli sözleşmenin ikincisinin yapılmasıyla zincirleme akitlerin meydana geldiği görüşünün benimsendiği belirtilmekte ve bu görüşün, kanuna da aynen alındığı ifade edilmektedir. Oysa Yüksek Mahkeme kararlarında da bu konuda bir kararlılık bulunduğunu söylemek zordur. Yüksek Mahkemenin, iş sözleşmesinin belirli süreli olarak devamını gerektiren nedenler bulunmadıkça, ilk yenilemeyle birlikte, yani ikinci döneme girdiğinde belirsiz süreli nitelik kazandığı yolunda kararlarının (Yargıtay 9. HD. 22.12.1981, E.1981/11190, K.1981/15407; Yargıtay 9. HD. 26.02.1996, E. 1995/26332, K. 1996/2570) yanında, bu niteliğin ikinci yenilenmeyle birlikte kazanıldığı yolunda daha yeni tarihli kararları da (Yargıtay 9. HD. 07.05.1998, E. 1998/5745, K. 1998/8434) bulunmaktadır. Nihayet Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin, 4857 sayılı Kanunun yayımlanmasından bir kaç ay önce verdiği bir kararında, belirli süreli hizmet sözleşmesinin bir kez yenilenmekle niteliğini kaybederek belirsiz süreli hale dönüşmeyeceği, kabul edilmekte, üstelik bunun Yargıtay’ın yerleşik içtihadı olduğuna vurgu yapılmaktadır. (Yargıtay 9. HD. 27.02.2003, E. 2003/1523, K. 2003/2559)
Çözüm açısından kanunkoyucunun amacını yansıtan en doğrudan kaynak, elbette madde gerekçesidir. Bu noktada, belirli süreli iş sözleşmesinin, ikincisinin yapılmasıyla -bir kez yenilenmekle- belirsiz süreliye dönüşeceğinin ve gerekçede özellikle vurgulandığı gibi, işçinin bu tür sözleşmenin koşullarından ve bu arada feshe karşı korumaya ilişkin kanun hükümlerinden yararlanacağının kabulü, kanunkoyucunun amacına uygun bir çözüm olarak görünmektedir. Aksine bir yorum, madde metnindeki anlatım bozukluğuna bağlı olarak, belirli süreli iş sözleşmesinin ilk kez yapılmasında “objektif koşulların” varlığını arayan kanunkoyucunun, sözleşmenin yenilenmesinde bu koşulları aramadığının da kabulünü gerektirecektir. Madde metni ile madde gerekçesi arasındaki bu açık çelişkinin, kanun değişikliği yoluyla ortadan kaldırılmaması durumunda, çözüm yine öğretideki tartışmalarda ve çelişkili yargı kararlarında aranacaktır.